Terzijdestelling van het non-concurrentiebeding

De meeste franchiseovereenkomsten voorzien in een specifieke regeling van de gevolgen van beëindiging van die overeenkomst, of dat nu na afloop van de looptijd van die overeenkomst is of tussentijds. Onderdeel van die regeling maakt in de meeste gevallen een postcontractueel non-concurrentiebeding uit. Overigens kennen de meeste franchiseovereenkomsten ook een non-concurrentiebeding dat geldt gedurende de looptijd van die overeenkomst. De ratio van dergelijke bedingen is met name het beschermen van de know-how van de betrokken franchiseorganisatie. Immers, een franchisenemer ontvangt in de meeste gevallen vertrouwelijke informatie van de franchisegever over de wijze waarop het franchiseconcept functioneert en zaken betreffende de know-how van dat concept zelve. De franchisenemer wordt voorts in contact gebracht met klanten en leveranciers van de organisatie en bouwt daarmee een heel netwerk op dat in beginsel niet ten goede dient te komen aan enigerlei concurrerende organisatie. De meeste franchiseovereenkomsten bevatten, tegen deze achtergrond, een beding dat er op neer komt dat een franchisenemer zowel tijdens als na het eindigen van de franchiseovereenkomst geen met de producten of activiteiten van de franchiseorganisatie concurrerende activiteiten mag ontplooien. Het concurrentiebeding tijdens de looptijd van de franchiseovereenkomst is dan veelal niet territoriaal beperkt, omdat de franchisegever ervan uitgaat dat een actieve franchisenemer hoe dan ook geen met hem concurrerende werkzaamheden dient te ontplooien, waar dan ook. Het postcontractuele non-concurrentiebeding is veelal beperkt tot een bepaald gebied en een bepaalde periode.

Geschil

In de praktijk komt het nog wel eens tot conflicten met betrekking tot met name het postcontractueel non-concurrentiebeding. Op zich is dat niet onbegrijpelijk: om diverse redenen kan het komen tot het einde van de franchiserelatie tussen partijen. De betrokken franchisenemer zal alsdan in veel gevallen graag zijn vak willen kunnen blijven uitoefenen met zijn bestaande klanten in zijn bestaande gebied, hetgeen door het postcontractuele non-concurrentiebeding fors kan worden doorkruist. De vraag wordt dan ook nogal eens gesteld of en in hoeverre een dergelijk non-concurrentiebeding kan worden aangetast.

Aantasting: formulering

In zijn algemeenheid is aantasting van een behoorlijk opgesteld non-concurrentiebeding niet zo eenvoudig. Wanneer echter het beding innerlijk tegenstrijdig is, of onduidelijk, kan dat in voorkomend geval wel degelijk leiden tot ongeldigheid van het beding. De verantwoordelijkheid voor de ontstane onduidelijkheid wordt immers gelegd bij diegene die het beding heeft opgesteld, te weten de franchisegever. Hierbij dient echter wel te worden bedacht dat, wanneer deze grond als aantastingsgrond wordt gebruikt, het beding door een rechter beperkter kan worden uitgelegd dan wellicht de bedoeling is geweest van de franchisegever, maar niet geheel terzijde wordt gesteld, hetgeen betekent dat de franchisenemer dus wel gehouden blijft aan enige vorm van non-concurrentie, zij het in een wellicht voor hem wat gunstiger vorm dan aanvankelijk gedacht. Dat een franchisegever er goed aan doet om zijn beding zo duidelijk en helder mogelijk te formuleren behoeft in dit kader in elk geval geen betoog. Een logische opbouw en een eenduidige weergave van wat met het beding bedoeld wordt is in zijn algemeenheid veel meer aan te raden dan het beding te gebruiken als een soort alles-in-één beding, dat door zijn ruime strekking de facto niets bereikt.

Aantasting: mededinging

Ook op mededingingsrechtelijke grond kan een concurrentiebeding sneuvelen, al is dat in de praktijk niet zo eenvoudig. Waar het primair om gaat is de vraag of het beding in strijd is met artikel 6 van de Mededingingswet. Wil een franchisenemer strijdigheid van een non-currentiebeding met artikel 6 Mededingingswet aantonen, dan zal hij dienen te stellen en te bewijzen dat het concurrentiebeding de mededinging op de Nederlandse markt verhindert, beperkt of vervalst. Belangrijker nog echter is de vraag of en in hoeverre sprake is van mededingingsrechtelijke merkbaarheid. Daarbij speelt een doorslaggevende rol het marktaandeel van de franchiseorganisatie op de relevante geografische markt en de relevante productmarkt. Het voert op deze plaats wat ver om al te zeer in te gaan op de techniek hiervan, doch op deze plaats zij benadrukt dat van mededingingsrechtelijke merkbaarheid niet heel snel sprake zal zijn, zeker niet op nationaal niveau. Dat kan anders liggen op regionaal of zelfs lokaal niveau. Een formule kan regionale of lokale marktdominantie bezitten. Een en ander zal echter van geval tot geval moeten worden bezien.

Op basis van Europeesrechtelijke mededingingsregelgeving kan voorts van belang zijn de vraag of en in hoeverre er daadwerkelijk sprake is van door het non-concurrentiebeding te beschermen kennis en know how van de franchisegever. In de praktijk wordt echter al snel aangenomen dat van dergelijke knowhow sprake is. Er zijn echter voorbeelden waarin dit niet het geval was. Ook hier zal van geval tot geval moeten worden bezien of een dergelijke route kans van slagen heeft.

Aantasting: dwaling

In de praktijk sneuvelen concurrentiebedingen nog wel eens doordat de rechtsgeldigheid van de franchiseovereenkomst als geheel wordt aangetast. Met name dient dan te worden gedacht aan discussies betreffende hetgeen in de fase voorafgaand aan het tekenen van de franchiseovereenkomst is voorgevallen. Het bekendste voorbeeld van dit soort discussies is de zogenaamde prognoseproblematiek: de franchisenemer wordt vóór het aangaan van de franchiseovereenkomst zijdens de franchisegever een beeld geschetst van de met de franchiseonderneming te behalen omzetten en resultaten. Wanneer die in de praktijk te optimistisch blijken te zijn, kan dat een geslaagd beroep op dwaling zijdens de franchisenemer opleveren. Op die basis kan de franchisenemer vervolgens overgaan tot het al dan niet buitengerechtelijk vernietigen van de franchiseovereenkomst. Vernietiging kent terugwerkende kracht, inhoudende dat de franchiseovereenkomst nimmer heeft bestaan, inclusief het daarin opgenomen non-concurrentiebeding. Er zal in gevallen als deze echter wel daadwerkelijk iets aan de hand moeten zijn. Een rechter zal in voorkomend geval natuurlijk afwegen wie verantwoordelijk is voor het niet behalen van de exploitatieprognoses. Een franchisenemer heeft vanzelfsprekend ook een eigen ondernemersrisico. Er kan sprake zijn van een veelheid aan omstandigheden die aan het niet behalen van die prognoses heeft bijgedragen en die omstandigheden behoeven niet altijd in de risicosfeer van de franchisegever te liggen. Een en ander kan echter wel: de praktijk laat vele voorbeelden zien van franchisegevers die, al dan niet bewust, te rooskleurige verwachtingen hebben geschapen en daar uiteindelijk verantwoordelijk voor zijn gehouden.

Aantasting: redelijkheid

Tenslotte kan worden getracht een non-concurrentiebeding met een beroep op de redelijkheid en billijkheid terzijde te stellen dan wel met een beroep op onredelijk bezwarendheid van dat beding. Hoewel wetstechnisch verschillende rechtsgronden, zal een rechter beide gronden relatief gelijkwaardig behandelen, nu deze toch in elkaars verlengde liggen. Het zal in casu in vrijwel alle gevallen neerkomen op een weging van alle omstandigheden van het geval, inclusief de belangen van partijen. In dit soort situaties is echter leidend dat overeenkomsten partijen tot wet strekken: hoe beperkend van aard ook, de franchisenemer heeft bij zijn volle verstand als zelfstandig ondernemer een handtekening onder de franchiseovereenkomst gezet, inclusief het non-concurrentiebeding. Niettemin kunnen er omstandigheden zijn die een beroep op de redelijkheid en billijkheid of de onredelijk bezwarendheid van het beding rechtvaardigen, onder meer gelegen in de opstelling van de franchisegever zelve. Daarbij dient dan met name te worden gedacht aan bijvoorbeeld ernstige toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomst zijdens de franchisegever en/of de hierboven reeds aangehaalde problemen in de voorfase, te weten te optimistische, niet uitgekomen exploitatieprognoses.

Conclusie

Uit het voorgaande moge blijken dat bepaald niet te lichtvaardig dient te worden gedacht over (postcontractuele) non-concurrentiebedingen. Of het beding stand houdt ligt namelijk  genuanceerd. Het is daarbij wel een voorwaarde dat het beding goed is opgesteld, duidelijk is en niet innerlijk tegenstrijdig. Is dat allemaal het geval, dan dient de franchisenemer zich daaraan in beginsel te houden. De praktijk laat echter zien dat het wel degelijk mogelijk is onder omstandigheden non-concurrentiebedingen terzijde te stellen.

mr. D.L. van Dam – franchiseadvocaat

Ludwig & Van Dam Franchise advocaten,franchise juridisch advies Wilt u reageren? Mail naar info@ludwigvandam.nl