(On)mogelijkheden bij faillissement

De afgelopen jaren was een periode met een bijzonder laag aantal faillissementen. Echter onverwachte gebeurtenissen kunnen – zoals bijvoorbeeld de coronapandemie of een (diepe) (recessie) – ertoe leiden dat ondernemingen in financieel zwaar weer komen te verkeren. Het “gevaar” van faillissement lopen franchisegevers en franchisenemers net zo goed als ondernemers die geen franchiseformule exploiteren. In geval van een faillissement van een franchisenemer of een franchisegever zal de franchiseovereenkomst(en) vaak de belangrijkste bron van juridische discussie vormen.

Ik zal in dit artikel ingaan op de vraag of tijdens een faillissement een franchiseovereenkomst voortduurt, en zo ja hoe wat daarvan de consequenties zijn en hoe dat kan worden voorkomen.

FRANCHISEOVEREENKOMST DUURT VOORT

Een misvatting is de gedachte dat vanwege het uitspreken van het faillissement er voor franchisegever of franchisenemer automatisch een einde zou komen aan de franchiseovereenkomst. De hoofdregel is namelijk dat duurovereenkomsten – en dat is een franchiseovereenkomst – blijven bestaan. Ook de afspraken in een franchiseovereenkomst blijven tijdens een faillissement in principe van kracht en partijen moeten derhalve hun verplichtingen uit de franchiseovereenkomst blijven nakomen.

DISCUSSIE MET DE CURATOR

Een belangrijke nuancering op dit uitgangspunt is dat de curator de bevoegdheid heeft om ervoor te kiezen de verplichtingen van gefailleerde uit een vóór faillissement gesloten wederkerige overeenkomst (in dit geval de franchiseovereenkomst) wel of niet na te komen. De curator zal uiteraard kiezen voor nakoming van de overeenkomst als dat in het belang van de boedel is. De wederpartij van de curator in dit geval de franchisenemer of de franchisegever (“de schuldeiser”) heeft die bevoegdheid echter niet en kan door de curator worden gedwongen om na te komen, ook als dat niet in het belang is van de schuldeiser.

De keuzebevoegdheid van de curator is niet onbeperkt. Op grond van de faillissementswet (artikel 37 Fw) kan de schuldeiser de curator binnen een redelijke termijn verzoeken om aan te geven of de franchiseovereenkomst door hem wordt nagekomen. Over de redelijke termijn bepaalde de faillissementswet vroeger dat binnen een termijn van acht dagen hierom moest worden gevraagd. Deze vaste termijn is inmiddels is niet meer in de wet opgenomen, maar voor de invulling van dat begrip wordt daar in de praktijk vaak bij aangesloten. Overschrijdt de schuldeiser voormelde termijn dan vervallen in beginsel zijn rechten ex artikel 37 Fw.

Als de curator op het verzoek van de schuldeiser ex artikel 37 Fw niet of niet tijdig reageert, dan mag hij gedurende het faillissement geen nakoming van de franchiseovereenkomst meer vorderen. Daarnaast biedt die situatie de schuldeiser alsdan (sowieso) de mogelijkheid om de franchiseovereenkomst te ontbinden (ex artikel 6:265 BW) en schadevorderingen bij de curator in te dienen.

Als de curator aangeeft de franchiseovereenkomst wel te willen nakomen dan moet hij daarvoor – bijvoorbeeld via een bankgarantie – zekerheid stellen, zodat (bijvoorbeeld) de schuldeiser er zeker van is dat hij betaald krijgt van de curator.

Kortom, franchisegever of franchisenemer moeten in geval van faillissement snel in actie komen om duidelijkheid te krijgen over de status van de franchiseovereenkomst. Zo niet, dan loopt men het risico dat rechten vervallen, waardoor er minder mogelijkheden overblijven om rechten zeker te stellen.

VOORKOMEN VAN DISCUSSIE

Partijen kunnen bovengenoemde discussie grotendeels voorkomen door in de franchiseovereenkomst afspraken op te nemen over beëindiging daarvan in het geval van een faillissement. In de franchiseovereenkomst kan bijvoorbeeld worden opgenomen dat deze per direct kan worden opgezegd in geval van een faillissement. De figuur van opzegging is anders dan die van ontbinding niet in de wet geregeld. Waarbij ontbinding soms complexe verbintenissen tot ongedaan making ontstaan, gelden die bij opzegging niet. Als men conform de afspraken daarover opzegt zijn partijen in beginsel van elkaar af. Via een opzeggingsbepaling kunnen partijen in een faillissementssituatie derhalve makkelijker afscheid van elkaar nemen dan als de hoofdregels uit de (faillissement(s))wet zouden worden gevolgd.

In veel franchiseovereenkomsten staat in dat verband vaak opgenomen dat deze kan worden ontbonden in geval van een faillissement. Een dergelijke bepaling is echter weinig zeggend, omdat men vanuit de wet reeds de bevoegdheid tot ontbinding heeft. Anders dan partijen vaak bedoelen wordt met een dergelijke bepaling dus niet de mogelijkheid gecreëerd de franchiseovereenkomst op te zeggen. Per saldo loopt de schuldeiser dan weer het risico op de eerdergenoemde mogelijke discussie(s) met de curator. Immers, de franchiseovereenkomst duurt in beginsel voort.

Kortom, het is voor zowel franchisegever als franchisenemer van belang hiermee bij het opstellen van een franchiseovereenkomst rekening te houden, zodat men in het onverhoopte geval van faillissement niet voor lastige discussie(s) met de curator komt te staan.

Dit zijn overigens niet de enige discussies die in een faillissementssituatie kunnen ontstaan. Zo kan er bijvoorbeeld ook discussie ontstaan over het (post) contractuele non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst. Op deze discussie en mogelijke andere discussies kom ik in mijn volgende bijdrage terug.