Kernverplichtingen in de franchiserelatie III

Mr Th.R. Ludwig

Dit is het derde en laatste artikel in een korte serie inzake enige kernverplichtingen in de relatie tussen franchisegever en franchisenemer en de aanpak daarvan. In de vorige twee edities van dit blad zijn de onderwerpen informatieverstrekking en aansprakelijkheidsbeperking bij verstrekte prognoses behandeld. In dit artikel zal worden ingegaan op geschillenbeslechting, waaronder mediation. Net als in de vorige twee artikelen komt de schrijver tevens tot een voorstel dat conflicthantering ten gevolge van aansprakelijkheid bij verstrekte prognoses nader beoogt te reguleren.

NORMERING

In verband met geschillenbeslechting dient allereerst aansluiting te worden gezocht bij hetgeen daaromtrent is bepaald in regelgeving, alsmede jurisprudentie. Artikel 2 lid 4 van de Europese Erecode inzake franchising bepaalt het volgende: “De voortdurende verplichtingen van beide partijen. Partijen moeten: klachten, grieven en geschillen oplossen te goeder trouw, met bereidwilligheid door middel van oprechte en redelijke, rechtstreekse communicatie en onderhandeling”. Franchisegever en franchisenemer hebben jegens elkaar dus de “voortdurende” kernverplichting met de nodige “bereidwilligheid …. klachten grieven en geschillen ….. te goeder trouw” op te lossen. Juist een franchisegever mag zich daarbij niet primair laten leiden door zijn eigen belang, doch dient de belangen van de franchisenemer centraal te stellen, wanneer deze door toedoen van de franchisegever in bedrijfsmoeilijkheden is geraakt of dreigt te raken. Vanzelfsprekend dient ook een franchisenemer de belangen van beide partijen in geval van conflict in ogenschouw te nemen, doch uit de aard van de franchiserelatie en de daaruit voortvloeiende fundamentele ongelijkheid van partijen volgt een aanzienlijk verdergaande verplichting dienaangaande voor de franchisegever voort. In verband hiermee zij onder meer verwezen naar een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem, d.d. 18 juni 1999, KG 1999/259, waarin onder meer het volgende is bepaald: “Ingevolge vaste jurisprudentie en literatuur vloeit uit de franchise-overeenkomst een bijzondere zorgplicht van de franchisegever voort (…). Voorts volgt uit de franchise-overeenkomst dat, zeker indien de gepresenteerde prognoses niet worden gehaald, de franchisegever verplicht is de franchisenemer blijvend advies en bijstand te verlenen” (…).Uit de processtukken en met name de tussen de v.o.f. en gedaagde gevoerde correspondentie is gebleken dat door/namens de v.o.f. herhaalde malen aan gedaagde om bijstand is verzocht c.q. diverse, op het eerste gezicht alleszins redelijke, voorstellen zijn gedaan om tot een oplossing van de aan de zijde van de v.o.f. gerezen financiële problemen te komen. Gedaagden hebben hierop echter grotendeels afwijzend gereageerd.” Nadat dit gegeven nader in het vonnis wordt uitgewerkt concludeert de President als volgt: “Gelet op het voorstaande is van een constructieve opstelling van/zijdens gedaagde, die in een geval als het onderhavige zeker van een franchisegever mocht worden verwacht, voorshands dan ook geen sprake geweest. Veelzeggend in dit verband is ook de hiervoor onder g. genoemde sommatie van/namens gedaagde aan de v.o.f. tot betaling van de openstaande schuld en de daarmee gepaard gaande dreiging met het aanvragen van het faillissement van de v.o.f.”. Een dergelijke opstelling past de franchisegever onder de gegeven omstandigheden dus niet.

ZORGPLICHT

De uit de jurisprudentie af te leiden doctrine leert derhalve dat de franchisegever zelfstandig verplicht is de franchisenemer actief advies en bijstand te verlenen wanneer deze door onjuiste informatieverschaffing in de pré-contractuele fase in een ongunstiger positie komt te verkeren dan bij het aangaan van de franchiserelatie mocht worden verwacht. In dat kader zij er op gewezen dat de franchisegever op basis van de wet een zelfstandige schadebeperkingsplicht heeft. De verplichting geldt dus evenzeer vóórdat een eventuele conflictsituatie is ontstaan. In diverse uitspraken in 1999 hebben verschillende rechtbanken er met zoveel woorden op gewezen dat de verplichtingen van de franchisegever jegens de franchisenemer, zoals onder meer in de vorige twee artikelen alsmede hierboven geschetst, vaste jurisprudentie betreft. Behandeling van de geschetste problematiek dient dan ook primair aan de hand daarvan plaats te vinden. Daarnaast zij erop gewezen dat het aantal zaken dat vatbaar is voor regelingen, zoals af te leiden valt uit de jurisprudentie, aanzienlijk is. Immers, slechts een zeer klein gedeelte van de geschillen met betrekking tot de hier bedoelde materie leidt tot procedures. Het overgrote deel der zaken wordt geschikt, in veel gevallen gepaard gaand met schadevergoeding van de franchisegever aan de franchisenemer. Daar komt dan nog bij dat partijen een groot aantal probleemsituaties laten voortduren zodat deze onopgelost blijven. Het laten voortduren van deze situaties verhoogt de aansprakelijkheid en brengt aanzienlijk hogere maatschappelijke kosten met zich mee dan het adequaat oplossen ervan. In de meeste gevallen veroorzaken de betrokken probleemsituaties namelijk aan zowel de zijde van de franchisegever als de franchisenemer enerzijds verminderde inkomsten en anderzijds verhoogde kosten teneinde een mogelijk zinkend schip drijvende te houden. Bij het uitblijven van een oplossing lopen die kosten gestaag op, waarbij deze maar al te vaak de uiteindelijke oorzaak van een faillissement van franchisegever of franchisenemer zijn, en waarbij voorts een onoplosbare benadeling van schuldeisers blijkt te ontstaan, waaronder de bank. Die maatschappelijke kosten staan in geen verhouding tot de kosten die gepaard gaan met het adequaat oplossen van de ontstane probleemsituatie. Over het algemeen zijn die kosten in geval een minnelijke schikking wordt bereikt het best te overzien, doch zelfs de kosten van een gerechtelijke procedure zijn in de meeste gevallen slechts een fractie van de kosten welke het achterwege laten van een adequate oplossing met zich meebrengt.

GESCHILLENREGELING

Bovengeschetste gang van zaken pleit voor een regeling buiten rechte, in het kader waarvan franchisegever en franchisenemer zich verplichten de ongewenste situatie in alle redelijkheid op te lossen. Partijen doen er verstandig aan zich hierbij te laten leiden door de inmiddels gevormde vaste jurisprudentie.

In de praktijk bestaan diverse vormen van op franchisegeschillen toegepaste mediation. Bij mediation trachten partijen door middel van standpuntverheldering en respect voor wederzijdse argumenten tot een oplossing voor een gerezen probleem te komen. Bijzondere aandacht verdient in deze de NFV-geschillenregeling, waarlangs diverse geschillen tussen franchisegever en franchisenemer zijn opgelost. Het nadeel van de diverse in de praktijk voorkomende vormen van mediation met betrekking tot franchising is echter dat partijen op basis van vrijwilligheid trachten tot een oplossing van het gerezen geschil te komen. Wanneer de mediation niet slaagt zijn partijen net zover als zij tevoren waren. Dit betekent niet dat mediation op voorhand niet geëigend zou zijn, integendeel. Partijen doen er zelfs goed aan eerst te trachten langs deze weg een oplossing te bereiken. Blijft deze uit, dan treedt een nadere regeling in werking. Het verdient aanbeveling contractueel een regeling overeen te komen waarbij partijen zich op voorhand verplichten het gerezen geschil tot een goed einde te brengen, zonder dat hierbij de rechter wordt ingeschakeld, ook niet bij wijze van arbitrage. Arbitrage is de afgelopen jaren bij herhaling toegepast en biedt behalve een aantal voordelen zeker ook een aantal nadelen. Arbitrage is in de praktijk zeer kostbaar gebleken vanwege het door partijen te financieren honorarium van het doorgaans meerhoofdige college van arbiters. Daarnaast verloopt de arbitrale rechtsgang lang niet altijd sneller dan een procedure voor de burgerlijke rechter. Tenslotte komt het meer dan eens voor dat een door één der partijen voorgedragen arbiter de rechtsgang tracht te frustreren, bijvoorbeeld door het vragen van een excessief hoog voorschot ten bate van het eigen honorarium of zich uitsluitend laat leiden door het gepretendeerde belang van de partij die hem voorgedragen heeft als arbiter. Wanneer partijen zich vooraf verplichten een gerezen geschil zonder meer te beslechten en te beëindigen, eventueel met zachte of harde hand daartoe aangezet door een bindend adviseur, kan wellicht worden gekomen tot een eenvoudiger, goedkopere en snellere afdoening van de in deze serie geschetste problematiek.

De hier voorgestelde regeling dient bezien te worden in het licht van sub a, b, c en d zoals geformuleerd in de vorige artikelen en vooraf goedgekeurd te worden door de verzekeraar die de risico’s heeft willen afdekken. Met inachtneming van dit gegeven stel ik voor sub e toe te voegen en wel als volgt:

e. partijen verplichten zich, desnodig door oordeelsvorming van een voor beide partijen aanvaardbaar bindend adviseur, tegen finale kwijting een regeling te treffen wanneer, met inachtneming van sub a ,b, c en d, substantieel nadeel is ontstaan dan wel zal ontstaan met betrekking tot de (voormalige) bedrijfsvoering van de franchisenemer, voortvloeiende uit of samenhangende met de tussen partijen gesloten franchise-overeenkomst.

Mr Th.R. Ludwig is advocaat te Rotterdam