Het exclusief afnamebeding voor de rechter, mededinging

Feiten

Bij vonnis in kort geding van 26 november 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam een franchisenemer van een kaas- en delicatessenorganisatie in het ongelijk gesteld betreffende het door deze franchisenemer aangevochten exclusief afnamebeding. De franchisegever exploiteert een keten van delicatessenwinkels, uitsluitend op franchisebasis. Voorts levert zij grotendeels het in die winkels gevoerde assortiment en verplicht zij haar franchisenemers enerzijds het door haar samengestelde assortiment zo volledig mogelijk in de winkels te voeren en bij het publiek aan te bieden, en anderzijds dat assortiment in te kopen bij franchisegever, dan wel bij de door franchisegever aan te wijzen leveranciers. De franchisegever heeft dat exclusieve afnamebeding in zijn handboek in die zin verbijzonderd dat de 100% afnameverplichting uit de franchiseovereenkomst is omgezet in een 90% afnameverplichting. 10% van het assortiment mag derhalve door de franchisenemer elders worden ingekocht. De franchisegever legt aan deze verplichting met name ten grondslag de eisen van hygiëne, versheid, kwaliteitsbewaking en logistieke efficiëntie, leidende voorts tot optimale inkoopcondities.

De in deze procedure betrokken franchisenemer, die zich door middel van ondertekening van zijn franchiseovereenkomst had gecommitteerd aan het exclusieve afnamebeding, zoals hierboven omschreven, achtte zich daaraan niet meer gebonden, stellende dat het door de franchisegever gehanteerde prijsniveau te hoog was. De franchisenemer ging vervolgens daadwerkelijk over tot “vreemd” inkopen bij derden. Na behoorlijk te zijn gesommeerd heeft de franchisegever de betrokken franchisenemer vervolgens in kort geding betrokken, waarbij gevorderd werd de franchisenemer te veroordelen tot nakoming van de bepalingen omtrent het voeren van het formuleassortiment en de inkoopverplichting uit de vigerende franchiseovereenkomst, op straffe van een dwangsom. De franchisenemer voerde verweer, primair stellende dat de franchisegever niet ontvankelijk zou moeten verklaard vanwege een in de franchiseovereenkomst opgenomen mediationclausule, en voorts stellende dat hij aan het exclusieve afnamegeding niet gebonden zou zijn vanwege de, zakelijk samengevat, niet marktconforme prijsstelling zijdens de franchisegever.

De beoordeling

Ontvankelijkheid

Het beroep op niet-ontvankelijkheid zijdens de franchisenemer op basis van de mediationclausule in de franchiseovereenkomst wordt door de voorzieningenrechter terzijde gesteld. Partijen zijn lange tijd met elkaar in overleg geweest om tot een oplossing van de impasse te geraken. Voorts is gesteld noch gebleken dat de franchisenemer daarbij op enig moment heeft aangedrongen op bemiddeling door een onafhankelijke derde, zoals bijvoorbeeld een mediator, onder welke omstandigheden een redelijke uitleg van de mediationclausule met zich brengt dat de franchisegever ontvankelijk is en deze clausule dus voor dit geding terzijde wordt gesteld. Voorts is het in de visie van de voorzieningenrechter het spoedeisend belang van de franchisegever bij de gevraagde voorziening een gegeven, zodat het resultaat van een mogelijk langdurige mediationprocedure niet kan of behoeft te worden afgewacht.

Exclusief afnamebeding: het bestaan daarvan

Allereerst concludeert de voorzieningenrechter dat het bestaan van het exclusief afnamebeding in casu vaststaat. Dat er andersluidende afspraken zouden zijn gemaakt, zoals de franchisenemer heeft betoogd, is in deze procedure niet komen vast te staan. De voorzieningenrechter concludeert dat zowel uit de tekst van de franchiseovereenkomst en het handboek enerzijds, als de vaststaande partijbedoelingen anderzijds, blijkt dat de franchisenemer eenvoudigweg minimaal 90% van de inkoopwaarde bij de franchisegever dient in te kopen.

Mededinging

De franchisenemer betoogt ter zitting dat het exclusief afnamebeding ongeldig zou zijn vanwege mededingingsrechtelijke bezwaren, stellende dat het hoge inkoopprijsniveau de vrijheid van de franchisenemer een eigen prijs vast te stellen dusdanig zou beperken dat er sprake is van indirecte prijsbinding. Voorts zou een inkoopverplichting als deze hebben te gelden als een (extra) concurrentiebeding.

De voorzieningenrechter overwoog dat het exclusief afnamebeding inderdaad valt te beschouwen als een non-concurrentiebeding. Echter, van mededingingsrechtelijke bezwaren was in casu geen sprake, omdat de mededinging niet op merkbare wijze op de relevante markt daardoor werd beperkt. De franchisegever betoogde ter zitting dat hij op de totale kaas- en delicatessenmarkt slechts een buitengewoon beperkt marktaandeel had. De voorzieningenrechter heeft de franchisegever daarin gevolgd, mede omdat zijdens de franchisenemer bijvoorbeeld niets werd gesteld met betrekking tot het begrip relevante markt. Voorts is de franchisegever gevolgd in zijn betoog dat er op geen enkele wijze sprake was van dwingend voorgeschreven vaste of minimum wederverkoopprijzen. Er was slechts sprake van adviesverkoopprijzen. Ook in dit kader is het de voorzieningenrechter derhalve niet gebleken van mededingingsrechtelijke bezwaren. De voorzieningenrechter heeft het verweer betreffende mogelijk prijsbinding wel separaat getoetst. Dat is op zichzelf opmerkelijk, nu de jongste mededingingsrechtelijke ontwikkelingen wijzen op een steeds belangrijkere rol voor het merkbaarheidsbegrip, hetgeen zijdens de franchisegever dan ook het primaire verweer was te dezen. In mijn visie had de voorzieningenrechter het dan ook kunnen laten bij de vaststelling dat er geen sprake was van een merkbare beperking van de mededinging. Hoe dan ook, voor het eindresultaat maakte deze afweging verder geen verschil.

De franchisenemer wordt uiteindelijk veroordeeld tot nakoming van het exclusief afnamebeding en veroordeeld in de proceskosten.

Conclusie

Het komt in de franchisepraktijk niet vaak voor dat exclusieve afnamebedingen aan rechterlijke toetsing worden onderworpen. In de onderhavige casus is dat dus wel gebeurd. De betrokken franchisenemer heeft min of meer een gok gewaagd en gedacht dat hij, stellende dat hem te hoge prijzen in rekening werden gebracht, op die manier onder het exclusief afnamebeding zou kunnen uitkomen. Die gok is mislukt. De uitspraak is in zekere zin een variant op het aloude pacta sunt servanda: de franchisenemer heeft zich nu eenmaal gecommitteerd aan het exclusief afnamebeding en dient dat gewoon na te komen. Ook een beroep op beweerdelijke mededingingsrechtelijke bezwaren hebben de franchisenemer in casu niet mogen baten. In herinnering zij geroepen dat mededingingsrechtelijke verweren te allen tijde buitengewoon zorgvuldig en volledig dienen te worden onderbouwd. Dat is in casu niet gebeurd. De franchisenemer heeft de relevante markt niet afgebakend, geen marktaandeelberekeningen aangeleverd, geen omschrijving van de branche in het geding gebracht enzovoorts. Het mededingingsrecht wordt niet ambtshalve toegepast, wie zich op mededingingsrechtelijke bezwaren beroept, zal deze volledig dienen te bewijzen. In elk geval is deze casus weer een voorbeeld van de toenemende rol van het merkbaarheidsvereiste in mededingingsrechtelijk perspectief, al heeft de voorzieningenrechter toch nog enige aparte overwegingen gewijd aan de vraag of er sprake was van beweerdelijke verticale prijsbinding. Mijns inziens had hij dat, zoals gesteld, niet behoeven te doen, nu de merkbaarheidstoets ook aan een beroep op prijsbinding in de weg kan staan.

De conclusie van dit alles is dat exclusieve afnamebedingen niet zomaar terzijde kunnen worden gesteld. Ook hier geldt toch primair dat partijen afspraken getrouw dienen te worden nagekomen.

Ludwig & Van Dam franchise advocaten, franchise juridisch advies