Gebondenheid aan non-concurrentiebeding na afloop van de

M.S.J. Steenhuis – Franchise advocaat

In verreweg de meeste franchise-overeenkomsten is een zogenaamd post-contractueel non-concurrentiebeding (in het vervolg kortheidshalve te noemen: “non-concurrentiebeding”) opgenomen. De strekking van een dergelijk non-concurrentiebeding is dikwijls dat het de franchisenemer niet is toegestaan om gedurende één jaar na het einde van de franchise-overeenkomst in zijn rayon dan wel het vestigingspunt van waaruit hij zijn onderneming exploiteerde een soortgelijke onderneming, in dezelfde branche, te exploiteren. Een dergelijk non-concurrentiebeding wordt in beginsel aangemerkt als mededingingsbeperkend.

Toelaatbaarheid van een non-concurrentiebeding Op grond van de Groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten die per 1 juni 2000 in werking is getreden, is het echter toegestaan een post-contractueel non-concurrentiebeding op te nemen indien het zich beperkt tot het vestigingspunt, ook wel genoemd de lokaliteit. 

In artikel 5 aanhef en sub b van de Groepsvrijstellingsverordening is hierover het navolgende bepaald:

“De in artikel 2 voorziene vrijstelling is niet van toepassing op elk van de volgende in verticale overeenkomsten vervatte verplichtingen: 

b) elke directe of indirecte verplichting van de afnemer, na het einde van de overeenkomst, geen goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen of weder te verkopen, tenzij een dergelijke verplichting: – betrekking heeft op goederen of diensten die met de contractgoederen of – diensten concurreren, en – beperkt is tot de lokaliteiten en terreinen waar de afnemer gedurende de contractperiode werkzaam was, en – onmisbaar is om door de leverancier aan de afnemer overgedragen knowhow te beschermen, – en een dergelijk niet – concurrentiebeding niet langer geldt dan één jaar na het einde van de overeenkomst; deze verplichting laat de mogelijkheid onverlet een niet in de tijd beperkt verbod te stellen op het gebruik en de openbaarmaking van knowhow die niet tot het publiek domein behoort;” 

Doel van het non-concurrentiebeding Zoals uit het zojuist geciteerde artikel 5 van de Groepsvrijstellingsverordening blijkt, is een non-concurrentiebeding toelaatbaar indien daarmede knowhow van de franchisegever wordt beschermd. Onder knowhow verstaat de Groepsvrijstellingsverordening: 

“Een geheel van niet-geoctrooieerde praktische informatie, voortvloeiend uit de ervaring van de leverancier en de door deze uitgevoerde proeven, die geheim, wezenlijk en geïdentificeerd is; in dit verband betekent “geheim” dat de componenten ervan niet algemeen bekend of gemakkelijk verkrijgbaar zijn; “wezenlijk” betekent dat de knowhow informatie omvat die voor de afnemer onmisbaar is voor het gebruik van, de verkoop van of de wederverkoop van de contractgoederen of-diensten; “geïdentificeerd” betekent de knowhow zodanig volledig beschreven is, dat kan worden nagegaan of hij aan de criteria van geheim-zijn en wezenlijkheid voldoet;” 

Het is derhalve voor een franchisegever van groot belang om zorg te dragen voor een goede vastlegging/omschrijving van hetgeen zijn franchise-formule behelst, nu mede aan de hand daarvan zal worden bepaald of een non-concurrentiebeding al dan niet toelaatbaar is. Immers, indien er geen te beschermen belang is, lees: “knowhow”, dan kan voor het non-concurrentiebeding op grond van het bepaalde in de Groepsvrijstellingsverordening geen vrijstelling worden verkregen.

Exclusief gebied Zoals in het hierbovenstaande aangegeven, is een non-concurrentiebeding op grond van de Groepsvrijstellingsverordening toelaatbaar indien dat betrekking heeft op het vestigingspunt / de lokaliteit van waaruit de franchisenemer zijn franchise-onderneming exploiteert. Houdt dit dan zonder meer in dat een non-concurrentiebeding dat ziet op het gehele exclusieve gebied ontoelaatbaar is? 

Hoewel een dergelijk non-concurrentiebeding niet in overeenstemming is met de Groepsvrijstellingsverordening, is het niet zonder meer zo dat dat ontoelaatbaar is. Een en ander hangt onder meer samen met het merkbaarheidsvereiste. Het merkbaarheidsvereiste houdt, kort gezegd, in dat de mededingingsbeperkende afspraken op de relevante markt merkbaar voor de concurrenten zijn. Indien een franchiseketen een marktaandeel heeft dat onder de 15% ligt, is er in principe geen sprake van merkbaarheid. Een en ander is gebaseerd op de zogenaamde De Minimis (bagatel)regeling van de Europese Commissie. Dit is echter niet het enige criterium. Het gaat de reikwijdte van dit artikel te buiten om hier thans uitvoeriger op in te gaan.

Indien er derhalve sprake is van een marktaandeel van niet meer dan 15% is een non-concurrentiebeding ten behoeve van een exclusief gebied in principe toegestaan en in die zin niet aan beperkingen gebonden. Wel zij hierbij opgemerkt dat de genoemde (bagatel) regeling geen wet is, doch gezien dient te worden als aanknopingspunt voor de uitleg van het begrip “merkbaarheid”. 

Met nadruk wordt hier gesteld in principe nu algehele zekerheid hierover niet te geven is. Immers, de bestaande regelgeving, zoals de Groepsvrijstellingsverordening, is niet voor niets uitgevaardigd. In algemene zin verdient het derhalve aanbeveling, teneinde er voor zorg te dragen dat een non-concurrentiebeding in rechte gehandhaafd wordt, een non-concurrentiebeding conform de Groepsvrijstellingsverordening op te stellen, waarbij derhalve zowel de duur van het non-concurrentiebeding, te weten één jaar, alsmede de reikwijdte, te weten de lokaliteit, in acht wordt genomen. Een franchisenemer dient er echter rekening mee te houden dat hij aan een non-concurrentiebeding dat niet voldoet aan de voorwaarden van de Groepsvrijstellingsverordening toch gebonden kan zijn. 

Ludwig & Van Dam franchise advocaten, franchise juridisch advies