Exploitatieproblemen winkelcentra: positie huurder anders dan die van franchisenemer

Onlangs heeft ons hoogste rechtscollege, de Hoge Raad, zich uitgelaten omtrent de vraag of en in hoeverre tegenvallende bezoekersaantallen in een winkelcentrum een omstandigheid zijn die, kort gezegd, voor rekening van de verhuurder/eigenaar van het winkelcentrum dienen te komen of dat deze voor rekening van de gedupeerde huurders dienen te blijven. Het lijdend voorwerp in deze casus was, niet voor de eerste keer, het winkelcentrum Amicitia te Amersfoort, waaromtrent wel vaker is geprocedeerd.

In het kort: winkelcentrum Amicitia is in 2001 geopend, gelegen tussen het oude stadshart van Amersfoort en de stadsring. Het winkelcentrum is ten opzichte van de omliggende omgeving verdiept aangelegd en via trappen toegankelijk. De winkel bevinden zich merendeels aan weerszijden van haar verdiept liggende promenade. De ontwikkelaar heeft het project destijds in een brochure gepresenteerd. Het lag in de bedoeling Amicitia “hoogwaardig in te vullen” met winkel en horecabedrijven, zodat het een trekpleister zou worden. Dat is, voorafgaand aan het aangaan van de diverse huurovereenkomsten, de potentiële huurders ook voorgehouden. De huurprijzen bevinden zich op een dienovereenskomstig “A1-niveau”.

Het winkelcentrum werd helaas echter niet het succes wat men er van verwachtte. Het kwam tot diverse conflicten met huurders, waarvan er inmiddels diversen zijn vertrokken. Op de vrijgekomen meters vestigden zich uiteindelijk een grote non-food discounter, tegen een aanzienlijk lagere huurprijs per meter dan de overige huurders betaalden.

Een viertal huurders hebben tegen deze gang van zaken geprotesteerd en uiteindelijk ook geprocedeerd, tot aan de Hoge Raad aan toe. Onderbouwd met diverse feitelijke omstandigheden was hun stelling in rechte, kort gezegd, dat de tegenvallende bezoekersaantallen en daarmee dus de tegenvallende omzet in de respectievelijke winkels van de huurders, het gevolg zijn van oorzaken die voor rekening van de verhuurder dienen te komen. Het gehuurde voldeed niet wat de huurder daarvan mochten verwachten. Subsidiair beriepen de huurders zich op dwaling en meer subsidiair op onvoorziene omstandigheden. Zowel kantonrechter als gerechtshof wezen de vorderingen van de huurders af. De Hoge Raad heeft uiteindelijk het oordeel van het gerechtshof gevolgd. In het kort komt dat oordeel er op neer dat tegenvallende bezoekersaantallen, dan wel bepaalde oorzaken daarvan, niet zijn op te vatten als een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. Is dat het geval, dan is in beginsel de verhuurder aansprakelijk, is dat niet het geval, dan blijven de negatieve gevolgen van een en ander in beginsel voor rekening van de huurder. Daarbij kunnen ook zaken in breder verband een rol spelen rondom het winkelcentrum. Tegen die achtergrond oordeelde de Hoge Raad, met het gerechtshof, dat tegenvallende bezoekersaantallen op zichzelf in beginsel niet kunnen worden aangemerkt als een dergelijk gebrek. De verhuurder is daarvoor dan ook in beginsel niet aansprakelijk te houden, tenzij een en ander het gevolg is van een concreet gebrek in het gehuurde object zelf, of het winkelcentrum als geheel, waarop de huurder niet bedacht hadden behoeven te zijn. De tegenvallende bezoekersaantallen als zodanig behoren, aldus de Hoge Raad, in het geval specifiek een nieuwe winkelcentrum tot, in beginsel tot het ondernemersrisico van een huurder.

Het verhaal wordt echter fundamenteel anders wanneer de huurder tevens franchisenemer is. Opeens klemt dan de zware verantwoordelijkheid van de franchisegever jegens de franchisenemer: de zorgplicht brengt met zich mee dat een adequate prognose onder de verantwoordelijkheid van de franchisegever valt. Indien deze niet deugt, bijvoorbeeld in verband met tegenvallende bezoekersaantallen in een winkelcentrum, dan valt dit onder de verantwoordelijkheid van de franchisegever. De franchisenemer mag er immers van uit gaan dat de door franchisegever verstrekte informatie in orde was. Dit wordt niet anders indien de franchisenemer zelfstandig huurder is in het nieuwe winkelcentrum met de tegenvallende bezoekersaantallen. Bepalend voor zijn positie in relatie tot de franchisegever is namelijk de verantwoordelijkheid en de zorgplicht van de franchisegever in deze: de franchisegever dient er voor te zorgen dat de bezoekersaantallen reëel zijn ingeschat en op een juiste wijze zijn vervat in de financiële raming. Of de franchisenemer zelfstandig huurder dan wel onderhuurder van de franchisegever is is evenmin relevant.

Bij de start in een (nieuw) winkelcentrum dan wel in een winkelcentrum dat gerenoveerd wordt doet een franchisenemer er verstandig aan de franchisegever expliciet te verzoeken of de ontwikkeling van het winkelcentrum in zijn individuele situatie goed in kaart is gebracht en vertaald naar een inzichtelijke financiële raming / adequate prognose. De franchisenemer doet er voorts verstandig aan de onderbouwing van de prognose te verzoeken. Deze onderbouwing kan bijvoorbeeld bestaan uit een adequaat en professioneel uitgevoerd vestigingsplaatsonderzoek. Sommige, met name reeds lang bestaande franchise-organisaties, kunnen op basis van hun kennis, kunde en ervaring soms ook zonder vestigingsplaatsonderzoek een verantwoorde en gedegen inschatting maken. In alle gevallen is het echter van belang het specifieke punt van de relevantie van de ontwikkeling in een winkelcentrum te concretiseren in de financiële raming in kwestie.

Ludwig & Van Dam franchise advocaten, franchise juridisch advies