Dwaling omtrent prognose, vernietiging non-concurrentiebeding?

De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft op 3 november 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:8895) een interessante uitspraak gedaan in een geschil tussen een franchisegever en een franchisenemer over een non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst. De franchisenemers achtte dit non-concurrentiebeding niet geldig nu zij de franchiseovereenkomst vernietigd had op grond van dwaling, wegens een onjuiste omzet- en winstprognoses. Lopende de franchiseovereenkomst had de franchisenemer, net als vijf andere franchisenemers, de franchiseovereenkomst onder meer vernietigd op grond van dwaling. De franchisegever heeft daarop in kort geding van de franchisenemer gevorderd dat zij onverkort gehouden is aan het nakomen van de verplichtingen uit de franchiseovereenkomst, waaronder een non-concurrentiebeding. Indien het beroep van dwaling van de franchisenemer zou slagen, dan zou de franchiseovereenkomst geacht zijn nooit te zijn gesloten. Daarmee zou er dus ook geen non-concurrentiebeding gelden, laat staan dat die geschonden kan zijn.

De voorzieningenrechter oordeelt dat vastgesteld kan worden dat de partijen over en weer van mening zijn dat vruchtbare voortzetting van de samenwerking niet mogelijk is. De vordering van de franchisegever tot nakoming van de financiële verplichtingen uit de franchiseovereenkomst is daardoor niet toewijsbaar. Immers, er vinden ook geen franchisewerkzaamheden meer plaats.

In de franchiseovereenkomst is opgenomen dat de franchisenemer gedurende een periode van 1 jaar na beëindiging van de franchiseovereenkomst geen concurrerende activiteiten mag verrichten. De franchisenemer gaat er vanuit dat deze non-concurrentieverplichting niet meer geldt, nu de franchiseovereenkomst vernietigd is op grond van dwaling wegens een onjuiste prognose.

De voorzieningenrechter geeft onder verwijzing naar jurisprudentie kernachtig het beoordelingskader weer van een beroep op dwaling bij onjuiste prognoses. De voorzieningenrechter betoogt dat volgens vaste jurisprudentie de aard van de franchiseovereenkomst met zich meebrengt dat op de franchisegever de verplichting rust ervoor zorg te dragen dat de aan de toekomstige franchisenemer verstrekte prognoses deugdelijk zijn. De franchisegever dient in te staan voor de juistheid van de gegevens die aan de prognose ten grondslag liggen. Indien een franchisenemer er niet in slaagt de exploitatie van zijn onderneming zoals begroot in de prognose te realiseren en bovendien komt vast te staan dat de franchisegever niet heeft gezorgd voor een deugdelijke prognose, is de franchisegever in beginsel schadeplichtig (vgl. HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329). Het enkele feit dat het behaalde resultaat van een franchisenemer lager is dan door de franchisegever is geprognosticeerd, impliceert echter nog niet dat de prognose ondeugdelijk is. Immers, een prognose is naar haar aard een uitspraak omtrent het vermoedelijke verloop van thans nog niet bekende, toekomstige gebeurtenissen. Gelet op de vele onzekerheden die de start van een onderneming kenmerken is immers zeer goed denkbaar dat een prognose die op zichzelf gebaseerd is op juiste uitgangspunten en op een deskundig oordeel, toch blijkt af te wijken van de werkelijkheid die zich in de daarop volgende periode openbaart. Wordt een in alle opzichten deugdelijk opgestelde prognose gevolgd door een substantieel daarvan afwijkende realiteit, dan zal doorgaans hooguit sprake zijn van dwaling in uitsluitend toekomstige omstandigheden, die geen grond biedt voor een vernietigingsactie. De in zijn toekomstverwachting teleurgestelde ondernemer zal een dergelijke teleurstelling als deel van zijn ondernemersrisico moeten accepteren. Een onjuiste prognose kan derhalve pas grond bieden voor een vernietiging uit hoofde van dwaling indien zich omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van dit algemene uitgangspunt (vgl. Gerechtshof Arnhem 25 maart 2008, ECLI:NL:GHARN:2008:BG1402).

Bij de beoordeling van de feiten en omstandigheden van onderhavige geval, vallen op dat de voorzieningenrechter oordeelt dat de franchisegever zich niet kan verschuilen achter de prognoses die afgegeven zijn door haar ingehuurd wervings- en selectiebureau. Dit valt onder de verantwoordelijkheid van de franchisegever, aldus de voorzieningenrechter.

Verder verdient de overweging aandacht waar de franchisegever een beroep doet op een bepaling in de franchiseovereenkomst waar staat dat de prognose is gebaseerd op eigen inzet en ervaringen van de franchisegever en dat de formule, gelet op haar relatief korte bestaansduur, nog steeds in ontwikkeling is en dat een franchisenemer daarom zelf de deugdelijkheid van de uitgangspunten van de aan hem ter beschikking gestelde prognose dient te onderzoeken. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter vormt deze bepaling een duidelijk voorbehoud ter zake van de bruikbaarheid van de prognose. Daarom valt geenszins uit te sluiten dat franchisegever niet aansprakelijk valt te houden als het resultaat van een franchisenemer tegenvalt.

De voorzieningenrechter oordeelt dat voor het beantwoorden van de vraag of aan de franchisenemer een recht op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling toekomt, een onderzoek naar feiten en waarschijnlijk ook bewijslevering vergt. Daarvoor leent een kort gedingprocedure zich niet (goed). De voorzieningenrechter kan dan ook slechts tot het oordeel komen dat vooralsnog onvoldoende aannemelijk is dat het beroep op vernietiging in een bodemprocedure zal slagen. In onderhavige kort geding slaagt het beroep op vernietiging derhalve niet en blijft ook het non-concurrentiebeding in tact. De voorzieningenrechter oordeelt dat het de franchisenemer verboden is concurrerende activiteiten te ontplooien op straffe van een dwangsom.

Het blijkt maar weer eens dat er zeer veel feiten en omstandigheden relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van dwaling omtrent een prognose. De omstandighedencatalogus is bijna onuitputtelijk. Bij het aangaan van een franchiseovereenkomst en het formuleren van die franchiseovereenkomst is het van groot belang om zoveel mogelijk geïndividualiseerd aan te geven hoe men tot het sluiten van de franchiseovereenkomst gekomen is. Dat kan geschillen voorkomen en duidelijkheid bieden over de geldigheid van de afspraken die neergelegd zijn in de franchiseovereenkomst, waaronder de non-concurrentiebeding.

Mr A.W. Dolphijn  – Franchiseadvocaat

Ludwig & Van Dam Franchise advocaten, franchise juridisch advies. Wilt u reageren? Mail naar dolphijn@ludwigvandam.nl