Dwaling bij prognose – contrair het deskundigenbericht

In kwesties waarin gesteld wordt dat een franchisegever een onjuiste prognose aan de franchisenemer verstrekt heeft voorafgaand aan de samenwerking, kan het voor een rechter lastig zijn in te schatten of de prognose inderdaad onjuist is in relatie tot de werkelijke  bedrijfsvoering. Een oordeel van een gerechtelijk benoemde onafhankelijke deskundige, zoals die van een accountant, kan dan uitkomst bieden. Het ligt dan niet voor de hand dat de rechter het deskundigenbericht niet zal overnemen. Immers, de rechter benoemt de deskundige niet voor niets.

In onderhavige kwestie stelde een franchisenemer van een vlaaienwinkel dat de franchisegever een onjuiste prognose afgegeven had, waardoor zowel de franchiseovereenkomst als de bijbehorende huurovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd konden worden op grond van onder meer dwaling. In deze procedure wordt door de franchisenemer verklaring voor recht van de vernietiging van deze overeenkomsten gevorderd.

Reeds eerder is er een tussenvonnis gewezen in deze zaak (rechtbank Roermond 26 februari 2012, ECLI:NL:RBROE:2012:BV1313) waaruit volgt dat de prognose gebaseerd is op “de praktijkervaring” van de franchisegever, waarbij een omzet geprognotiseerd is van 450 vlaaien per week in het eerste jaar, oplopend tot 600 in het derde jaar. De franchisegever zou aangegeven hebben dat een franchisenemer een acceptabel ondernemersinkomen moet kunnen behalen, indien de franchisenemer ongeveer 600 vlaaien per week zou verkopen.

Verder wordt gesteld dat bij de exploitatie van de formule op de betreffende locatie in de vier voorafgaande jaren, er maximaal ongeveer 400 vlaaien per week verkocht werden, hetgeen vragen oproept, aldus de rechter. Uit het gepubliceerde tussenvonnis en eindvonnis volgt niet hoeveel vlaaien de franchisenemer daadwerkelijk verkocht heeft, of welke omzet er behaald is. Ook is onduidelijk welke omzet de franchisenemer met andere activiteiten behaald heeft, of zou kunnen hebben behalen. De formule biedt namelijk ook ruimte voor verkoop van bonbons en taarten.

De rechter heeft bij tussenvonnis een onafhankelijke deskundige benoemd van een accountants- en belastingadvieskantoor teneinde -in de kern- te rapporteren over de vraag of de franchisegever in redelijkheid heeft kunnen komen tot de prognose zoals deze aan de toen nog aspirant franchisenemer is verstrekt. De deskundige heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Daarmee lijkt de vordering van de franchisenemer voor afwijzing gereed te liggen.

De wet geeft echter de mogelijkheid aan partijen om te reageren op het deskundigenbericht. De franchisegever heeft van deze mogelijkheid kennelijk geen gebruik gemaakt. De franchisenemer echter wel. De rechter stelt vast dat volgens het deskundigenbericht een omzet van € 275.000,- maximaal te behalen zou zijn. Dit betekent volgens de rechter dat in het beste geval een omzet van € 275.000,- reëel moet worden geacht, hetgeen correspondeert met een wekelijkse verkoop van ongeveer 554 vlaaien.

De franchisegever zou echter bij haar prognose aangegeven hebben dat bij een verkoop van 600 vlaaien per week een acceptabel ondernemersinkomen te genereren is en dat zulks in het derde jaar te verwachten valt. Op die basis beslist de rechter, anders dan de deskundige, dat de prognose onjuist was en de overeenkomsten terecht vernietigd zijn op grond van dwaling. Daarmee wordt dus het deskundigenbericht gepasseerd door de rechter, hetgeen mogelijk is  op grond van de vrije bewijswaardering door de rechter.

Misschien had de franchisegever, indien zij wel op het deskundigenbericht gereageerd had, een punt kunnen maken dat de aangezwengelde prognoseproblematiek niet alleen op het aantal per week verkochte vlaaien beslist kon worden. Dit is om verder niet bekende redenen niet geschied.

De franchisenemer heeft ter zake van de gevolgen

(de financiële afwikkeling) van de vernietiging van de beide overeenkomsten niets gevorderd. De vernietiging heeft echter de verplichting tot ongedaanmaking van verricht prestaties tot gevolg. Zo zouden afgedragen huurpenningen en franchise fee teruggevorderd kunnen worden door de franchisenemer. De rechter oppert voorts dat waar een prestatie naar haar aard niet vatbaar is voor restitutie, ook een verbintenis tot waardevergoeding in de plaats kan treden. Daarenboven is er onder omstandigheden plaats voor een aanvullende vergoeding voor schade (op grond van onrechtmatige daad), bijvoorbeeld voor gedane investeringen. Kortom, het resultaat van deze procedure is (slechts) vernietiging zonder enige restitutie, vergoeding voor onterecht verrichte prestaties of schadevergoeding. De uitspraak laat echter wel zien dat ook een ambtshalve bevolen deskundigenbericht door de rechter kan worden gepasseerd.

Mr A.W. Dolphijn  – Franchiseadvocaat

Ludwig & Van Dam Franchise advocaten,franchise juridisch advies.

Wilt u reageren? Mail naar dolphijn@ludwigvandam.nl