De herstructurering binnen de formules van Intergamma in juridisch perspectief

De juridische werkelijkheid is soms weerbarstiger dan de feitelijke. De geruchtmakende kwestie bij Intergamma is daar een mooi voorbeeld van. In verschillende berichten worden verschillende visies op het geschil gegeven. Maar waar ging de recente uitspraak van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam nu eigenlijk echt over? Met deze bijdrage wordt een poging gedaan inzicht te bieden in de juridische kwestie en de uitspraak die de Ondernemingskamer daarover deed.

De Ondernemingskamer heeft in een beslissing van 22 december 2017, (ECLI:NL:GHAMS:2017:5354) op verzoek van Bricorama, en enkele andere aandeelhouders en franchisenemers, beoordeeld of er bij Intergamma gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. Worden met het bij Intergamma gevoerde beleid de belangen van (een minderheid van) de franchisenemers van Gamma en Karwei onevenredig geschaad als zij besluiten niet deel te nemen aan een omvangrijke herstructurering bij moedermaatschappij Intergamma? 

De beoogde herstructurering 

Intergamma fungeert als gezamenlijke inkoop – en marketingorganisatie voor franchisenemers die Gamma- of Karwei-bouwmarkten exploiteren. De structuur is complex, waarbij aandelen in Intergamma worden gehouden door verschillende entiteiten die allemaal indirect ook de franchisenemers vertegenwoordigen. Een van deze entiteiten is grootaandeelhouder Van Neerbos Groep (“VNG”). 

Er is een herijkte strategie uitgestippeld die onder meer het verder uit elkaar positioneren van de formules Gamma (constructief) en Karwei (decoratief) omvat, alsmede het versterken van de cross channel-strategie, e-commerce en webwinkels en het opbouwen van een netwerk van kleinere Gamma-stadswinkels. 

De herijking van deze strategie zal vormgegeven worden met een herstructurering van de Intergamma-organisatie. Van belang is dat Intergamma grootaandeelhouder VNG zal overnemen. Daarbij zullen franchisenemers gevraagd worden lidmaatschapsrechten in een cooperatie te verwerven tegen inbreng van hun aandelen in Intergamma en het aangaan van een nieuwe franchiseovereenkomst waarin een lagere inkoopbonus overeengekomen wordt. 

De herstructurering wordt het project Guinness genoemd en is een complexe transactie met een waarde van meer dan een half miljard euro (inclusief het vastgoed), resulterend in navenante risico’s en financieringslasten voor Intergamma, met een ingrijpende wijziging van de structuur en de governance van de Intergamma-organisatie en met ingrijpende gevolgen voor haar aandeelhouders/franchisenemers. 

Het financieringsprobleem 

De overname van VNG, als onderdeel van het project Guinness, zou alleen dan kunnen slagen als meer dan 85% van de aandeelhouders/franchisenemers de overname steunt en daarmee deelneemt aan de nieuwe organisatievorm teneinde ook de financiering rond te krijgen. Dit percentage deelnemende franchisenemers wordt niet gehaald. Gebleken is dat 76% de overname steunde. Hiermee zou de benodigde financiering van het project Guinness niet mogelijk zijn. 

Intergamma heeft aan de aandeelhouders/franchisenemers vervolgens medegedeeld gesprekken met banken te overleggen over een aangepaste financieringsstructuur, teneinde project Guinness alsnog in aangepaste vorm te laten slagen. Hoe die aanpassing exact vormgegeven zal worden is nog niet duidelijk. 

Bricorama is aandeelhouder en franchisenemer en heeft, samen met enkele andere aandeelhouders/franchisenemers de Ondernemingskamer onder meer gevraagd Intergamma te verbieden enig nader besluit te nemen ter uitvoering van het project Guinness, of een soortgelijk plan. Ten grondslag daaraan ligt onder meer de stelling dat de zeggenschapspositie en financiële positie van de franchisenemers die niet zullen deelnemen, onaanvaardbaar zal verslechteren in het aan te passen project Guinness. 

Onevenredige benadeling niet deelnemende franchisenemers 

Centraal staat de vraag of de belangen van niet deelnemende franchisenemers onevenredig worden geschaad. Dit kan bestaan uit verminderde zeggenschap of verslechtering van de financiële positie van de franchisenemers die niet deelnemen aan het project Guinness. 

Ten aanzien van de wijziging in de zeggenschap, van de franchisenemers het volgende. 

Er is thans geen rechtstreeks verband tussen het aandelenbelang van franchisenemers enerzijds en de door hen gerealiseerde omzet als franchisenemer. Gevolg van project Guinness is volgens de Ondernemingskamer dat de niet deelnemende franchisenemers als aandeelhouders van Intergamma tezamen een minderheid gaan vormen, naast het collectief van deelnemende franchisenemers als meerderheidsaandeelhouder en dat vorenbedoelde collectief de enig bestuurder zal zijn van Intergamma. De zeggenschap van de niet deelnemende franchisenemers als aandeelhouders in Intergamma strookt alsdan met hun positie van minderheidsaandeelhouders en een onredelijke benadeling van de niet deelnemende franchisenemers is daarin naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet gelegen. 

Wel acht de Ondernemingskamer het problematisch dat de raad van commissarissen een jaarsalaris ontvangen als bonus als het project Guinness door zou gaan. Bij de de door VNG benoemde commissarissen kan dit in wezenlijk afbreuk doen aan de mate waarin de door VNG benoemde commissarissen in staat zijn om op onbevooroordeelde wijze het vennootschappelijk belang van Intergamma te dienen bij de beraadslaging en besluitvorming binnen de raad van commissarissen over goedkeuring van het project Guinness. 

Ten aanzien van de financiële positie het volgende. 

De niet deelnemende franchisenemers zullen hun thans bestaande financiële aanspraken jegens Intergamma op de inkoopbonus en op dividend behouden. Dat de niet deelnemende franchisenemers (voldoende) zouden zijn afgeschermd van de door Intergamma aan het consortium van banken te verstrekken garantie, zal moeten blijken uit de financieringsdocumentatie die door Intergamma alsnog aan de aandeelhouder/franchisenemers zal moeten worden verstrekt. 

Het gegeven dat minder dan 85% van de aandeelhouders/franchisenemers niet wil deelnemen aan het aanvankelijke project Guiness betekent niet dat Intergamma had moeten besluiten af te zien van project Guinness. Van een toezegging aan de tegenstemmende minderheid is geen sprake. Echter, het door Intergamma gestelde draagvlakvereiste vergt wel dat de aandeelhouders/franchisenemers in de gelegenheid moeten worden gesteld, na de   aanpassing van (de financiering van) project Guinness, daarover opnieuw te oordelen. 

De op handen zijnde wijzigingen hebben verstrekkende gevolgen en vergen dat aan de aandeelhouders/franchisenemers, niet alleen in hun hoedanigheid van indirect aandeelhouders, maar eveneens in hun hoedanigheid als franchisenemer, Intergamma hen adequaat en ruimhartig informeert over de inhoud en consequenties van de nadere afspraken van Intergamma met betrekking tot de benodigde extra financiering, gelet ook op het tegenvallende aantal deelnemende aandeelhouders/franchisenemers. 

De Ondernemingskamer oordeelt dat in een eerder stadium de informatievoorziening door Intergamma aan haar aandeelhouders/franchisenemers gebrekkig was. Nu Intergamma toegezegd heeft de benodigde informatie alsnog te verschaffen, zodat het aangepaste project Guinness op de te beleggen informatiebijeenkomst en nadien ter besluitvorming voorgelegd zal worden aan de algemene vergadering van aandeelhouders. De Ondernemingskamer acht het daarom niet noodzakelijk om met het oog op de komende besluitvorming over project Guinness thans onmiddellijke voorzieningen te treffen. 

Conclusie 

Uit de uitspraak blijkt dat de aandeelhouders/franchisenemers adequaat en ruimhartig geïnformeerd dienen te worden over de inhoud en consequenties van (nadere) afspraken die de franchisegever maakt over de beoogde (gewijzigde) herstructurering van de franchiseorganisatie. Zonder deze informatie zouden de belangen van een minderheid van de aandeelhouders/franchisenemers onevenredig geschaad kunnen worden. Immers, alleen dan kunnen de franchisenemers weloverwogen beslissen om hieraan deel te nemen en te kiezen voor de nieuwe wijze van franchising. Ook zal de besluitvorming door Intergamma over de doorgang van het gewijzigde project Guinness anders moeten ingericht. Dit maakt dat gewijzigde project Guinness niet van de baan is, maar er op een andere of nadere, meer zorgvuldige wijze over besloten zal moeten kunnen worden door Intergamma, alsmede de aandeelhouders/franchisenemers. 

Voor franchisegevers is van belang dat zij hun franchisenemers bij (voorgenomen) herstrucureringen goed en doorwrocht voorlichten over hun zeggenschapspositie en financiële positie, in het licht van hun specifieke individuele situatie. 

Mr. A.W. Dolphijn – franchiseadvocaat 

Ludwig & Van Dam Franchise advocaten, franchise juridisch advies. Wilt u reageren? Ga naar dolphijn@ludwigvandam.nl.