Bijstand en advies aan een franchisenemer in financieel zwaar weer

Als een franchisenemer in financieel zwaar weer komt, door bijvoorbeeld tegenvallende marktontwikkelingen, zal een franchisegever een franchisenemer van bijstaan en advies moeten voorzien.

Een franchisenemer zal zelf ook de nodige extra inspanningen moeten verrichten. Tegenover die extra inspanningen zou de bestuurder voorts een hogere vergoeding kunnen verlangen van zijn eigen franchiseonderneming. Dit kan in zekere zin een tegendraads effect hebben. De kosten zullen immers toenemen voor de onderneming van de franchisenemer. Toch is niet ondenkbaar dat er legitieme (beredderings)kosten sprake is. Deze (extra) kosten zouden evenwel tevergeefs kunnen zijn.  Bij een faillissement kan er voorts sprake zijn van een grotere boedelschuld, hetgeen ten nadele van de gezamenlijke schuldeisers is. Op zichzelf hoeft dat geen reden te zijn om aansprakelijkheid van de bestuurder aan te nemen. Anderzijds kan er sprake zijn van een manier waar een op een faillissement afstevende vennootschap leeggehaald wordt. Die situatie zal wel voor sanctionering in aanmerking komen. De curator heeft daar een keur aan acties voor. Met name bijvoorbeeld ook als de onttrekkingen niet juist zijn geadministreerd.

In de uitspraak die hierna aan de orde komt kwam deze tweespalt aan de orde. Daarbij is nog van belang dat de franchisegever hier klaarblijkelijk een rol gespeeld heeft. De franchisegever heeft kennelijk in samenspraak met de franchisenemer de franchiseovereenkomst opgezegd en een faillissement uitgelokt.

Op 28 oktober 2015 wees de rechtbank Noord-Nederland een vonnis (ECLI:NL:RBNNE:2015:4964) over de aansprakelijkheid van een bestuurder van een franchisenemer in faillissement. De franchisenemer had een franchiseovereenkomst met DGN Retail B.V. als franchisegever tot het exploiteren van een bouwmarkt onder een franchiseformule. De franchisegever had de franchiseovereenkomst opgezegd wegens de slechte financiële toestand van de franchisenemer. In overleg met de franchisegever is voorts een faillissement uitgelokt. Kort daarop is de franchisenemer failliet verklaard. Gebleken is dat de bestuurder een aantal onttrekkingen gedaan had uit de B.V. en dat deze niet deugdelijk verwerkt waren in de administratie.

De curator spreekt de bestuurder onder meer aan wegens (a) onbehoorlijk bestuur (op grond van artikel 2:9 BW) en wegens (b) kennelijk onbehoorlijk bestuur wegens schending van de boekhoudplicht (op grond van artikel 2:248 BW in samenhang gelezen met artikel 2:10 BW). Tevens baseerde de curator zijn vordering op een vermeende (c) misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap op grond van artikel 2:249 BW.

Ad a) aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW

Voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW is vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als niet vastgesteld kan worden dat de onttrekkingen terecht waren, kan naar het oordeel van de rechtbank een ernstig verwijt worden gemaakt. Dit ernstige verwijt is hem daarin gelegen dat het hier om forse niet goed verantwoorde onttrekkingen gaat. De rechtbank stelt namelijk vast dat er in de afgelopen jaren voor het faillissement een onverklaarbare toename is in management fee’s en administratiekosten. Weliswaar is er sprake van een tekortschieten in de bestuurstaak door over de onttrekkingen geen deugdelijke verantwoording af te leggen, maar deze normschending acht de rechtbank in dat geval niet ernstig genoeg om van aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW uit te gaan. Als (achteraf) vastgesteld wordt dat de onttrekkingen terecht waren, kan naar het oordeel van de rechtbank niet gesteld worden dat daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Ad b) aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW en 2:10 BW

Van kennelijk onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:248 BW kan worden gesproken bij in het oog springende onbehoorlijkheid van de taakvervulling. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen tot het voeren van een behoorlijke administratie uit de artikel 2:10 BW, heeft hij zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Indien dat het geval is, is de bestuurder in beginsel aansprakelijk voor het boedeltekort.

Voor zover de gebrekkige verantwoording van de onttrekkingen in de administratie kan worden aangemerkt als een schending van de in artikel 2:10 neergelegde administratieplicht, heeft de bestuurder echter het wettelijk vermoeden dat hierdoor het faillissement is veroorzaakt, in voldoende mate ontzenuwd.

De franchisenemer heeft aangegeven dat de franchisegever en de aan de franchisegever in feite de belangrijkste schuldeisers waren. Het concern van de franchisegever had volledig inzicht in de teleurstellende omzetcijfers. Niet in geschil is dat de bedrijfsresultaten van de franchisenemer door concurrentie en teruglopende omzet zijn verslechterd. Dit was ook de reden voor de franchisegever om de franchiseovereenkomst op te zeggen. Daarop zijn tussen franchisenemer en franchisegever afspraken gemaakt over een gecontroleerde uitverkoop van de voorraad en vervolgens over de uitlokking van het faillissement. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom niet aannemelijk geworden dat het faillissement mede door de (voorshands aangenomen) onbehoorlijke taakvervulling is veroorzaakt.

De rechtbank oordeelt dat de bestuurder niet aansprakelijk kan worden gesteld voor het faillissement en daarmee voor het boedeltekort, doch enkel voor de betreffende onttrekkingen waarvoor (voorshands) geen afdoende verklaring is gegeven.

Ad c) aansprakelijkheid op grond van artikel 2:249 BW

Indien door een verkeerde jaarrekening een misleidende voorstelling wordt gegeven van de toestand van de vennootschap, is de bestuurder ingevolge artikel 2:249 BW aansprakelijk tegenover derden voor schade die deze dientengevolge hebben geleden.

De rechtbank oordeelt dat juist nu de onttrekkingen niet in de jaarrekening waren opgenomen en voorshands wordt aangenomen dat deze onttrekkingen onterecht waren, hier geen misleiding door zou kunnen zijn ontstaan. Deze overweging is lastig te plaatsen. Het mag toch immers duidelijk zijn dat als onttrekkingen in de jaarrekening ontbreken, er een verkeerd beeld ontstaat. Dat er sprake is van enige causaliteit het faillissement wordt door de rechtbank afgewezen. Evenmin is er sprake van benadeling van de gezamenlijke crediteuren waarvoor de curator optreedt. Hierdoor is dan ook geen sprake van bestuurdersaansprakelijkheid op deze grond, aldus de rechtbank.

Tegenbewijs

De rechtbank oordeelt dat de bestuurder toegelaten wordt om tegenbewijs te leveren tegen de stelling dat de onttrekkingen onjuist zijn. De rechtbank doelt kennen op het door de bestuurder te leveren tegenbewijs tegen het vermoeden dat met de onttrekkingen er sprake is van (kennelijk) onbehoorlijk bestuur.

Het zal voor de bestuurder niet gemakkelijk zijn dit aan te tonen. De bestuurder had daartoe reeds aangevoerd dat de onttrekkingen door de hogere management fee’s en hogere administratiekosten veroorzaakt zijn doordat er meer tijd in de bouwmarkt gestoken is in verband met de verslechterende cijfers en het geïntensiveerde contact met het concern van de franchisegever. Bovendien zouden de gehanteerde tarieven voor de management fee en administratieve werkzaamheden marktconform zijn.

De positie van de franchisegever

Voor de franchisegever zal in het vervolg van de procedure een belangrijke rol weggelegd kunnen zijn. Zo zou de franchisegever wellicht kunnen verklaren of de door de bestuurder gestelde extra inspanningen en contacten met de franchisegever herkend worden. Uit de uitspraak blijkt tevens dat de franchisegever op de hoogte was van de teleurstellende ontwikkeling in de omzet en dat in samenspraak met de franchisenemer gekomen is tot gecoördineerde beëindiging van de franchiseovereenkomst en het uitlokken van een faillissement. In hoeverre zou de franchisegever op de hoogte geweest zijn van de (al dan niet onrechtmatige) onttrekkingen door de bestuurder?  

Franchisegevers zouden zich, bij het verlenen van bijstand en advies aan een franchisenemer in financieel zwaar weer, in een netelige kwestie kunnen begeven. Zeker als meegewerkt of gecoördineerd wordt naar een situatie waarbij faillissement uitgelokt wordt. Als de eventuele vorderingen van de franchisegever bij die situatie wel wordt voldaan en de vorderingen van andere schuldeisers niet, dan zou ook de franchisegever hier een verwijt te maken kunnen zijn. 

Mr. A.W. Dolphijn – Franchiseadvocaat

Ludwig & Van Dam Franchise advocaten, franchise juridisch advies.

Wilt u reageren? Ga naar dolphijn@ludwigvandam.nl