Artikel Franchise & Recht nr. 7 – Franchiseovereenkomst als algemene voorwaarden

Uniformiteit van de franchiseformule en (derhalve ook) uniformiteit van de afspraken met de franchisene­mers, zal voor de franchisegever vaak van groot belang zijn. Derhalve maken franchisegevers doorgaans gebruik van standaard franchiseovereenkomsten die aan hun fran­chisenemers voorgelegd worden. Kunnen bedingen in mo­del franchiseovereenkomsten, zoals een boetebeding, als algemene voorwaarden gekwalificeerd kunnen worden? De vraag is voorts welke implicaties dat kan hebben. 

Algemene voorwaarden. 

Artikel 6:231 BW bepaalt dat algemene voorwaarden zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te wor­den opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestatie aangeven. Dit zou de gestandaardi­seerde model-franchiseovereenkomst als een set van al­gemene voorwaarden kunnen kwalificeren, zoals ook wel in rechte vastgesteld.1 Volgens artikel 6:231 sub a BW behoren tot algemene voorwaarden in beginsel niet bedingen die de kern van de prestaties aangeven. Het is soms lastig te bepalen welke bedingen nu kernbedingen zijn. De structuur van een overeenkomst kan soms een aanwijzing geven. Wan­neer de franchiseovereenkomst in zijn geheel wordt be­schouwd, treft men daarin na de considerans vaak be­palingen over de rechten en verplichtingen van partijen tijdens het bestaan van de franchiseverhouding aan. Dan volgen bepalingen over duur, opzegging en ontbinding van de overeenkomst, waaronder ook soms boetebe­dingen. Hoewel een boetebeding betrekking heeft op een deel van de prestaties waartoe de franchisegever tegenover de franchisenemer verplicht is, kan het veelal niet gezien worden als een beding waarin de kern van de prestaties aangegeven wordt. Het betreft een uitwerking van de beëindiging waarin rekening wordt gehouden met de afwikkeling van prestaties die tijdens het bestaan van de franchiserelatie de kern van de over en weer bestaan­de verplichtingen vormen. Objectief bezien behoort een dergelijke uitwerking in de zin van bijvoorbeeld een boe­tebeding niet tot de kernbedingen.2

Onredelijk bezwarende bedingen 

Vervolgens is aan de orde de vraag of het beding in de standaard franchiseovereenkomst onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 sub a BW. Bij de invoering van de regeling over algemene voorwaar­den is overwogen dat bijvoorbeeld bij franchisingovereenkomsten de franchisenemer in een afhankelijke positie te­genover de franchisegever zou kunnen geraken, hetgeen leidt tot voor de franchisenemer ongunstige, wellicht on­redelijk bezwarende, bedingen in algemene voorwaarden.3 

Een beding in algemene voorwaarden is op grond van ar­tikel 6:233 sub a BW vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de we­derzijds kenbare belangen van partijen en de overige om­standigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.Artikel 6:233 sub a BW derogeert niet aan artikel 6:248 lid 2 BW, zodat de franchisenemer zelf kan kiezen op welke regeling zij een beroep wil doen.4 Grote verschil tussen de twee regelingen is dat een beroep op artikel 6:233 sub a BW tot vernietiging noopt en een be­roep op artikel 6:248 lid 2 BW niet. 

Het element van “bezwarendheid” wil slechts zeggen dat het nadelig moet zijn voor de wederpartij.5 Dat nadeel be­hoeft niet van financiële aard te zijn, maar kan ook imma­terieel van aard zijn. Het gaat om bedingen die op voor de franchisenemer onredelijk bezwarende wijze afwijken van hetgeen anders — namelijk indien het beding er niet zou zijn — krachtens de franchiseovereenkomst zou hebben ge­golden. Het moet dus gaan om bedingen waardoor wordt afgeweken van de rechtsgevolgen die de franchiseovereenkomst zonder die bedingen zou hebben gehad.6 Niet iedere nadelig bezwarend beding is echter ook onredelijk. Het woord “onredelijk” duidt erop dat een zekere drempel overschreden moet zijn voordat een voor de franchisene­mer ongunstig uitpakkend beding vernietigbaar is. Hoe hoger de daarmee opgeworpen drempel is, hoe terughoudender de inhoudscontrole plaatsvindt. De hoogte van de drempel behoeft niet steeds dezelfde te zijn: het is goed denkbaar dat de toetsing terughoudender geschiedt naar mate een partij deskundiger is of zou moeten zijn! 

Als uitwerking van de open norm van artikel 6:233 sub a BW sommen de artikelen 6:236 en 6:237 BW voor consu­mentenovereenkomsten een aantal bedingen in algemene voorwaarden op die respectievelijk als onredelijk bezwa­rend worden aangemerkt of vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn. Een franchisenemer kan zich overigens niet beroepen op de artikelen 2:236 en 2:237 BW, omdat hij handelt in de uitoefening van zijn bedrijf. Dat de fran­chisenemer voordien bijvoorbeeld in loondienst werk­zaam is geweest en enige tijd een werkloos-heidsuitkering heeft ontvangen maakt dat niet anders.8 

Casuïstiek 

In de rechtspraak zijn diverse voorbeelden te vinden van gevallen waarin bedingen in franchiseovereenkomsten getoetst zijn aan de vraag of ze als algemene voorwaarde onredelijk bezwarend zouden kunnen zijn. 

Over een relatiebeding in een franchiseovereenkomst voor de duur van twee jaar werd geoordeeld dat de duur van het beding weliswaar lang is in vergelijking met de fei­telijke duur van de franchiseovereenkomst, maar dat deze uitwerking verband houdt met de eigen keus van fran­chisenemer om de franchiseovereenkomst na minder dan een jaar met onmiddellijke ingang op te zeggen. Op zich­zelf valt daaraan geen argument te ontlenen dat (de duur van) het beding onredelijk bezwarend is.9 

Een beding dat het recht op vernietiging van de franchiseovereenkomst wegens dwaling door een ondeugdelijke prognose niet uitsluit, maar daar een termijn van een jaar aan verbindt na het van de franchiseovereenkomst, is niet onredelijk bezwarend. Bij een zorgvuldige monitoring van de bedrijfsgegevens kan binnen een jaar een voldoende duidelijk beeld worden verkregen van de nauwkeurigheid van de gepresenteerde prognoses, aldus het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.10 

De franchisegever neemt doorgaans ook standaard exoneraties op in de franchiseovereenkomst. Zo is het geval be­kend waarbij de franchisenemer vorderde dat het beroep van de franchisegever op het exoneratiebeding vernietigd werd, omdat het onredelijk bezwarend zou zijn, omdat de franchisegever bewust onjuiste of misleidende (omzet) prognoses zou hebben verstrekt. De rechtbank oordeelde dat in de wijze van totstandkoming van de franchiseover-eenkomst en de wederzijds kenbare belangen, of de ove­rige omstandigheden, er geen reden gevonden kan worden die een beroep op de exoneratiebedingen onredelijk bezwarend maken. 

Of bedingen in de model franchiseovereenkomst onrede­lijk bezwarend zijn, is sterk afhankelijk van de omstandig­heden van het geval, maar lijkt niet snel aangenomen te worden. Wellicht dat de oorzaak hiervan gelegen is in het verstrekkende gevolg van de vernietiging van het beding. Dit is anders dan bijvoorbeeld bij een beroep op de dero­gerende werking van de redelijkheid en billijkheid waar de rechter de werking van het litigieuze beding zou kunnen afzwakken. Ook bij boetebedingen in franchiseovereenkomsten lijkt deze mogelijkheid soms opportuun geacht. Daarbij wordt dan evenwel een speciale wettelijke rege­ling toegepast die daar op toegesneden is. 

Boetebeding als algemene voorwaarde 

Als boetebeding wordt aangemerkt ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan.12 Het woord “boete” hoeft niet als zodanig expliciet gebruikt te worden.

In algemene voorwaarden, alsmede in franchiseover-eenkomsten, staan doorgaans (diverse) boetebedingen. Wanneer partijen een overeenkomsten sluiten waarvan een boete deel uitmaakt, wordt zelden over de hoogte daarvan onderhandeld. Dat er boetebedingen niet vaak onderhandeld wordt is begrijpelijk, omdat kritische op­merkingen van de franchisenemer over een hoge boete gemakkelijk het vertrouwen van de franchisegever kunnen ondermijnen met als gevolg dat hij niet met de franchise­nemer in zee gaat. Een vergelijkbare redenatie is mogelijk aangaande de door de franchisegever voorgehouden mo­del franchiseovereenkomst. De aanvaarding van het mo­del van de franchiseovereenkomst zal doorgaans inherent zijn aan toetreding tot de franchiseformule. In zoverre lijkt een boetebeding in ieder geval dezelfde strekking te heb­ben als de hiervoor bedoelde regeling omtrent algemene voorwaarden. 

De rechtbank Midden-Nederland oordeelde over een be­ding op basis waarvan de franchisegever een vergoeding toekwam bij beëindiging van de franchiseovereenkomst. Het gaat hier om een boetebeding ex artikel 6:91 BW tot fixatie van schade. Blijkens de tekst van het beding zou de vergoeding ook verschuldigd zijn in het geval dat de beëin­diging voortkomt uit een tekortkoming aan de zijde van: 

1    Zie bijvoorbeeld rechtbank Almelo 15 september 2006, ECLI:NL:RBALM:2006:AY8624 r.o. 4.8.
2    Zie rechtbank Arnhem 18 april 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BA5581, r.o. 4.Z
3   Zie Tweede Kamer, zitting 1981, 16983, nrs. 1-3, p. 40.
4   Zie HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE06592.
5   Zie HR 7 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5078.
6   Vgl. M.B.M. Loos, ‘Algemene Voorwaarden’ (2013), p. 129.
7   Zie M.B.M. Loos, “Algemene Voorwaarden” (2013), p. 129.
8    Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 februari 2015,ECLI:NL:GHARL:2015:1180, r.o. 2.2Z
9    Gerechtshof Amsterdam 17 oktober 2017,
ECLI:NL:RBAMS:2016:5094, r.o. 3.8.4.
10   Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 februari 2015,
ECLI:NL:GHARL:2015:1180, r.o. 2.27.
11   Zie rechtbank Noord-Nederland 16 maart 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:1101, r. o. 4.8.
12   Zie artikel 6:91 BW.
 
Mr. A.W. Dolphijn – franchiseadvocaat
Ludwig & Van Dam Franchise advocaten, franchise juridisch advies. Wilt u reageren? Ga naar dolphijn@ludwigvandam.nl.