Artikel Franchise+: “Hoever reikt de bescherming van een non-concurrentiebeding?” – mr. A.W. Dolphijn – d.d. 8 maart 2022

Een franchisegever investeert veel tijd, energie en geld in haar franchiseformule. Deze investeringen dragen bij aan de verbetering van de marktpositie van de formule en de daarbij aangesloten franchisenemers. Uiteraard wil een franchisegever haar (investeringen in de) formule beschermen. Zij wil daarmee voorkomen dat iemand zich de knowhow van de formule toe-eigent om deze buiten de formule voor eigen gewin te gebruiken. Vrijwel alle franchiseovereenkomsten bevatten om die reden een postcontractueel non-concurrentiebeding.

Het gebruik van een dergelijk non-concurrentiebeding wordt door de Wet franchise aan specifieke voorwaarden verbonden. Zo moet het beding schriftelijk zijn vastgelegd en onmisbaar zijn voor de bescherming van de overgedragen knowhow. Daarnaast mag het slechts voor één jaar na afloop van de franchiseovereenkomst gelden en dient het zich te beperken tot een verbod op werkzaamheden met betrekking tot goederen en diensten die concurreren met de goederen en diensten waarop de franchiseovereenkomst ziet. Het beding mag niet verder strekken dan het gebied waarbinnen de franchisenemer de formule heeft geëxploiteerd. Als een non-concurrentiebeding aan al deze voorwaarden voldoet kan een franchisegever het beding gebruiken om oneigenlijke concurrentie te proberen te voorkomen.

Om de beoogde bescherming te krijgen luistert het opstellen van een non-concurrentiebeding zeer nauw. Niet alleen moet aan de vereisten van de Wet franchise worden voldaan, maar er moet ook rekening worden gehouden met de ontwijkende routes die franchisenemers kunnen nemen om een concurrentieverbod te omzeilen. Dat het hebben van een algemeen postcontractueel concurrentieverbod alleen onvoldoende kan zijn, volgde uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 4 februari 2022 (ECLI:NL:RBDHA:2022:993).

In deze kwestie had de franchisegever (Multicopy) een franchiseovereenkomst gesloten met een b.v. waarvan zij de bestuurder de overeenkomst in privé had laten mee tekenen. In deze franchiseovereenkomst was een bepaling opgenomen op grond waarvan het de franchisenemer na afloop van de overeenkomst verboden was direct of indirect concurrerende werkzaamheden uit te voeren. Alhoewel een dergelijke bepaling, zeker nu de bestuurder in privé had mee getekend, in de meeste gevallen afdoende blijkt, viste de franchisegever in deze kwestie toch achter het net. De franchisenemer had namelijk voor het eindigen van de franchiseovereenkomst de onderneming verkocht aan een door de partner van de (bestuurder van de) franchisenemer opgerichte vennootschap. Deze vennootschap heeft de onderneming voortgezet. De voorzieningenrechter heeft het beroep op het concurrentieverbod van de franchisegever afgewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was er geen contractueel verbod op het overdragen van de onderneming, zodat dit ook geen schending van het concurrentieverbod kan inhouden. Aangezien er niet kon worden aangetoond dat de voormalige franchisenemer betrokken was bij de nieuwe vennootschap kon er geen overtreding van het concurrentieverbod worden aangetoond. Daarmee kon ook de nieuwe vennootschap geen misbruik van een overtreding verweten worden. De vorderingen van Multicopy om het voortzetten van de werkzaamheden te verbieden werden daarom door de voorzieningenrechter afgewezen.

Uit alles komt sterk het beeld naar voren dat de franchisenemer en zijn partner het vooropgezette plan hebben gehad om het postcontractuele concurrentieverbod te omzeilen en dezelfde werkzaamheden na afloop van de franchiseovereenkomst voort te zetten. Het postcontractuele concurrentieverbod is echter desondanks niet voldoende sterk gebleken om de opgezette constructie te doorbreken. De franchisenemer heeft daarmee tussen de mazen van deze bepaling weten te glippen.

Met een fijnmazigere overeenkomst had deze schijnconstructie wellicht voorkomen kunnen worden. Teneinde deze constructie te blokkeren bevatten veel franchiseovereenkomsten een aanvulling op de postcontractuele non-concurrentiebepaling, waarin de franchisenemer garandeert dat de werking van het concurrentieverbod niet door middel van tussenkomst van partner en/of familie wordt gefrustreerd. In sommige gevallen wordt zelfs de ondertekening van de partner van deze specifieke bepaling gevraagd. Daarnaast is de verkoop van de onderneming vaak aan voorwaarden verbonden, waaronder veelal een aanbiedingsplicht aan de franchisegever.

Zo is bij veel formules een eerste recht van koop voor de franchisegever opgenomen in de franchiseovereenkomst. Daardoor kan de franchisenemer niet (stiekem) zijn onderneming aan derden verkopen zonder deze eerst aan de franchisegever aan te bieden. Elke overdracht van onderneming in strijd met deze voorwaarden vormt dan een wanprestatie, waardoor de franchisegever een sterkere rechtspositie krijgt om tegen mogelijke schijnconstructies op te treden. Nu de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de overdracht van de onderneming niet in strijd met het concurrentieverbod is, heeft de franchiseovereenkomst van Multicopy naar alle waarschijnlijkheid geen bepaling bevat waarin de overdracht van de onderneming van franchisenemer aan voorwaarden is gebonden.

Indien de franchiseovereenkomst van Multicopy dergelijke bepalingen had bevat was het oordeel van de voorzieningenrechter mogelijkerwijs heel anders geweest. Het opstellen van een postcontractuele non-concurrentiebepaling, en daaraan gerelateerde bepalingen, vraagt daarom veelal om maatwerk.