Mededinging

Mr Th.R. Ludwig

Artikel van Mr Th.R. Ludwig,
gepubliceerd in de Praktijkgids Franchising 2003

Hieronder worden enige recente uitspraken op het gebied van mededinging en prognoseproblematiek behandeld.

Mededinging I

Onlangs is uitspraak gedaan in een procedure waarbij verticale prijsbinding aan de orde is gesteld. De prijsbinding bleek zowel contractueel als, veel belangrijker, in de praktijk feitelijk te bestaan. Langs diverse wegen werd de franchisenemer door de franchisegever gedwongen een door de franchisegever gecommuniceerde prijs ten bate van de consumenten te hanteren. Concreet maakte de franchisegever, al dan niet indirect, de prijsafspraak met de consument, al waar de franchisenemer feitelijk geen invloed meer op kon uitoefenen. Al met al ging deze gang van zaken de rechtbank te ver en oordeelde de feitelijke praktijk als ontoelaatbaar. De consequenties van absolute prijsbinding kunnen zeer verregaand zijn. Deze variëren van nietigheid van de franchise-overeenkomst tot en met in dit kader geleden schadevergoeding, al dan niet aangevuld door een eventuele boete van de zijde van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa).

Mededinging II

In een recente procedure is bij het Gerechtshof te Arnhem de vraag opgeworpen of de uittreeregeling zoals gehanteerd door een organisatie dusdanig drempelverhogend werkte dat hier de mededinging ongerechtvaardigd door zou worden belemmerd. De uittreeregeling kwam er op neer dat een lid in geval van opzegging een vergoeding aan de organisatie dient te betalen van 2% van het aan het lid in de laatste vijf jaar van zijn lidmaatschap voor geleverde goederen door de organisatie uitbetaalde bedrag. Dit betekent concreet een derving van ongeveer 10% van de gemiddelde jaaropbrengst van het lid in kwestie. Het Hof te Arnhem bleek van mening dat de uittreeregeling van de organisatie verder gaat dan noodzakelijk is. In combinatie met de exclusieve leveringsverplichting – de leden dienen alle in hun bedrijf geproduceerde produkt aan de organisatie te leveren – heeft de uittreeregeling een onaanvaardbare beperking van de mededinging tot gevolg. Van belang achtte het Hof hierbij voorts onder meer het gegeven dat de organisatie een marktaandeel heeft van 30% en dat 85% van de totale relevante markt beheerst wordt door drie grote organisaties, die allen vergelijkbare regelingen kennen.

Mededinging III

In een procedure in kort geding was het volgende aan de orde. In een huurovereenkomst tussen twee meubelgroothandels was het beding opgenomen dat de huurder zich diende te beperken tot “het betere klassieke meubel”. De huurder ging hiermee echter niet akkoord en stelde zich op het standpunt dat het beding met de hiervoor genoemde inhoud een branchebeschermingsbeding was dat in strijd was met artikel 6 van de Mededingingswet dat inhoudt dat overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen onder andere ondernemingen, die tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt, verhinderd of vervalst, zijn verboden. De President oordeelde dat van een branchebeschermingsbeding geen sprake was. Een branchebeschermingsbeding is, aldus de President, een beding dat ertoe strekt dat de huurder niet te maken krijgt met vestigingen van nieuwe ondernemers die in dezelfde branche actief zijn. Het feit dat de huurder slechts een beperkt assortiment mag voeren, betekent volgens de President niet dat andere ondernemers niet ook datzelfde assortiment mogen voeren. Volgens de President was in de onderhavige kwestie sprake van een bestemmingsbeding. De President oordeelde tevens dat dit bestemmingsbeding niet in strijd is met artikel 6 van de Mededingingswet, nu niet is gebleken dat de overeenkomst ertoe strekt om de mededinging te beperken en er evenmin kan worden gezegd dat het bestemmingsbeding ‘altijd tot gevolg heeft’ dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Ook al zou van een concurrentiebeperking sprake zijn, dan is die volgens de President niet merkbaar.

Mededinging IV

In verschillende lidstaten van de EU stuitte een fabrikant en distributeur van ijsjes op de omstandigheid dat een grote concurrent bij detaillisten tegen geen of geringe kosten vrieskisten had geplaatst met daarbij de afspraak dat uit die vrieskist uitsluitend ijsjes mochten worden verkocht van die concurrent. Nu een groot deel van de detaillisten geen plaats in hun verkoopruimte hadden voor het plaatsen van een tweede vrieskist, was de betrokken fabrikant van mening dat daarmee gezonde concurrentieverhoudingen werden belemmerd en toetreding tot de markt van ijsverkoop werd bemoeilijkt. Nadat aanvankelijk de Ierse rechter de handelswijze van de concurrent goedkeurde, heeft de Europese Commissie uiteindelijk toch besloten dat door het plaatsen van vrieskisten met de daaraan gelieerde afspraken de toetreding tot de markt daadwerkelijk te zeer werd bemoeilijkt en die handelswijze derhalve dient te worden gewijzigd. Tegen deze beschikking van de Europese Commissie is door de betrokken concurrent beroep ingesteld, hetgeen nog aanhangig is. Een en ander wordt derhalve vervolgd.

Mededinging V

Een produktiemaatschappij van cd's heeft onlangs in kort geding gedagvaard een distributeur van cd's met als inzet vergoeding van royalties op basis van de prijs die gehanteerd wordt voor "top priced poprepertoir", nu de distributeur de cd voor een lagere prijs heeft verkocht met lagere royalties. De President wijst de vordering van de produktiemaatschappij af, nu de prijsafspraak welke de produktiemaatschappij aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, in strijd is met het Europees mededingingsrecht. Dat een dergelijke verticale prijsbinding niet is toegestaan, was al bekend, doch interessant is te dezen dat, hoewel de President dat niet met zoveel woorden in zijn vonnis noemt, afspraken over een royaltyvergoeding in de praktijk kunnen neerkomen op het effectueren van een vaste prijs waarmee er sprake is van niet toegestane verticale prijsbinding. Bij het bepalen van royalties dient hier derhalve terdege rekening te worden gehouden.

Prognoses

Prognoses I

In een recente procedure was het volgende aan de orde. De door de franchisegever afgegeven prognose bleek ondeugdelijk. De franchisegever doet een beroep op een exoneratiebeding, inhoudende dat de eventuele onjuistheid van de prognose binnen zes maanden na inwerkingtreding van de franchise-overeenkomst had dienen te worden ingesteld, hetgeen niet is geschied. Dit verweer faalt. De franchisegever heeft aangegeven dat de exploitatiebegroting voor de duur van twee jaar naar beste kunnen en weten is opgesteld en aldus kan van de franchisenemer niet worden verlangd dat hij reeds binnen zes maanden een vordering instelt.

Uit het vonnis blijkt voorts dat het feit dat de franchisenemer na anderhalf jaar heeft aangegeven aan de franchisegever dat de prognose onhaalbaar was de zelfstandige verplichting voor de franchisegever oplevert om maatregelen te nemen teneinde de daarmee samenhangende problemen op te lossen. Voorts blijkt uit deze kwestie wederom dat een prognose in zijn algemeenheid niet slechts gebaseerd mag zijn op historische gegevens maar dient te zijn gegrondvest op een deugdelijk voorafgaand haalbaarheidsonderzoek.

Prognoses II

In een recente procedure in bindend advies was het volgende aan de orde. De franchisenemer hield de franchisegever aansprakelijk voor de door hem geleden schade aangezien de door de franchisegever verstrekte omzet- en winstprognoses onjuist waren. De franchisegever verweerde zich door te stellen dat in de verhouding tussen partijen geen sprake was van een machtspositie ten opzichte van de franchisenemer, aangezien de organisatie een kleine franchise-organisatie was. Volgens de franchisegever hoefde hij in die hoedanigheid niet te voldoen aan de zware zorgvuldigheids- en mededelingseisen waaraan de franchisegever zich in beginsel moet houden. Dit verweer faalt. De bindend adviseur overwoog ten eerste dat er in de fase voorafgaand aan het sluiten van de franchise-overeenkomst op de franchisegever een vergaande informatie- en mededelingsplicht rust, waarbij tevens geldt dat essentiële informatie niet mag worden verzwegen. Vervolgens overwoog de bindend adviseur dat het franchisesysteem van de franchisegever ten tijde van de eerste contacten met de franchisenemer reeds meerdere jaren bestond en dat er reeds verscheidene vestigingen waren, verspreid over het gehele land. De franchisenemer mocht er volgens de bindend adviseur dan ook vanuit gaan dat hij in zee ging met een professionele organisatie welke op basis van haar omvang en ervaring een (financieel) degelijk franchiseconcept leverde.

Prognoses III

In een andere kwestie is gebleken dat de in het voorgaande onderwerp besproken bijzondere zorgplicht de franchisegever inderdaad kan bevrijden van aansprakelijkheid. In de onderhavige kwestie verweet de franchisenemer de franchisegever nadeel te ondervinden van de door de franchisegever verstrekte ondeugdelijke prognose en verweet hem voorts onvoldoende begeleiding. Na diverse uitingen van klachten biedt de franchisegever de helpende hand en komt zijn verplichtingen uit de franchise-overeenkomst deugdelijk na. Enige tijd later spreekt de franchisenemer evenwel alsnog de franchisegever aan, echter zonder succes.

De rechtbank is van oordeel dat de franchisegever in kwestie door nakoming van de franchise-overeenkomst, het voldoen aan zijn zorgplicht door het bieden van adequate oplossingen voor de gerezen problemen waarin de franchisenemer verkeerde, alsmede door het zich in zijn algemeenheid opstellen als goed franchisegever in redelijkheid niet naderhand verwijten van niet-nakoming succesvol kunnen worden aangewreven.

Opmerkelijk in deze zaak is voorts het lot van het door de franchisenemer met betrekking tot zijn vordering tot schadevergoeding gelegde beslag onder de franchisegever. Nu al zijn verwijten geen doel treffen stelt de rechtbank vast dat dit beslag onrechtmatig is en de franchisenemer gehouden is de daardoor door de franchisegever geleden schade te vergoeden.

Prognoses IV

In een reeds geruime tijd aanhangige procedure tussen een franchisegever en een franchisenemer is onlangs een tussenvonnis gewezen waarin de kwestie, waar het de belangrijkste juridische vraagpunten betreft, definitief is beslist. Kort gezegd heeft de rechtbank geoordeeld dat de franchisegever toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van de franchise-overeenkomst omdat hij niet aan zijn zorgplicht jegens de franchisenemer heeft voldaan door geen grondig en zorgvuldig uitgevoerd markt- en vestigingsplaatsonderzoek ten grondslag te leggen aan zijn aan de franchisenemer verstrekte omzet en resultaatsprognoses, heeft nagelaten jaarrekeningen en accountantsrapporten aan de franchisenemer te verstrekken, terwijl hij daar wel over beschikte, en de franchisenemer bij de exploitatie van zijn onderneming onvoldoende heeft begeleid. Naar het oordeel van de rechtbank maakt het feit dat de betrokken franchisenemer zelf een exploitatieprognose heeft opgemaakt, en de betrokken franchisegever de prognose niet heeft gegarandeerd, het vorenstaande niet anders.

Prognoses V

Diverse rechtbanken hebben onder andere in 2007 zeer duidelijke uitspraken gedaan inzake de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van door een franchisegever aan franchisenemers verstrekte onjuiste of onvolledige pré-contractuele informatie, waaronder prognoses. Indachtig de bestendige jurisprudentielijn in deze is uitgemaakt dat de franchisegever aansprakelijk is voor ondeugdelijk verstrekte prognoses, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn die een ander oordeel kunnen rechtvaardigen. De uitspraak van het hoogste rechtscollege valt op door de zeer grote mate van verantwoordelijkheid die de Hoge Raad toedicht aan de franchisegever in de pré-contractuele fase. Deze verantwoordelijkheid wordt verder verzwaard wanneer de franchisegever nalaat adequate maatregelen ten bate van de franchisenemer te treffen, indien deze in bedrijfsmoeilijkheden komt ten gevolge van verkeerd gewekte verwachtingen in de pré-contractuele fase. Het is daarbij niet nodig dat er een prognose is opgesteld. Het geheel aan informatie is bepalend. Blijkens diverse recente uitspraken van verschillende rechtbanken blijkt voorts dat het niet uitmaakt of de franchisegever zelf een eventuele prognose heeft vervaardigd dan wel of dit door de franchisenemer is gedaan. Indien de franchisegever wist of behoorde te weten dat de vertrekpunten voor het aangaan van de franchiserelatie onhaalbaar waren, ontstaat in zijn algemeenheid in beginsel aansprakelijkheid voor die franchisegever. Voorts is uitgemaakt dat deze aansprakelijkheid ook dan kan ontstaan wanneer er geen prognose is verstrekt. Voldoende is dat de franchisegever de kandidaat-franchisenemer ontoereikend heeft geïnformeerd in de pré-contractuele fase en er aldus verkeerd gewekte verwachtingen zijn ontstaan.

Mr Th.R. Ludwig is advocaat te Rotterdam