Franchise-kenniscentrum/ Nationale Franchise- en Formulebrief-publicaties

Ludwig en van Dam Advocaten publiceert om de week een juridische bijdrage aan de Nationale Franchise- en Formulebrief, die door First Formula electronisch wordt verspreid. Hieronder treft u de tot dusver verschenen bijdragen aan.


Het non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst - 25 november 2011

Mr J.H. Kolenbrander

franchiseadvocaat, franchiseovereenkomst, non-concurrentiebeding

Een gangbaar beding in de franchiseovereenkomst is een zogenaamd postcontractueel non-concurrentiebeding. Een dergelijk beding houdt – kort gezegd – in dat het een franchisenemer verboden is om in een bepaald gebied, gedurende een bepaalde periode na het eindigen van de franchiseovereenkomst, bepaalde activiteiten te ontplooien. Overtreedt de (ex)franchisenemer dit verbod, dan is er vaak een contractuele boete opeisbaar. De ervaring leert dat dergelijke postcontractuele bedingen vaak tot conflicten leiden tussen de franchisegever en de (ex)franchisenemer. De (ex)franchisenemer is doorgaans van mening dat het beding te ver strekt en onredelijk te noemen is, terwijl de franchisegever simpelweg nakoming wenst van het beding dat partijen bij het aangaan van de franchiseovereenkomst contractueel zijn overeengekomen. Het is dan vaak aan de rechter om de spreekwoordelijke knoop door te hakken. In dit artikel wat opmerkingen over een dergelijk beding. Wat juridisch mogelijk is ten aanzien van een postcontractueel non-concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst is in Boek 7 Titel 10 van het Burgerlijk Wetboek bepaald.

Wat juridisch echter mogelijk is ten aanzien van een postcontractueel non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst is niet met zoveel woorden in het Burgerlijk Wetboek te vinden. Voor het antwoord op de vraag, welke beperkingen er op een (ex)franchisenemer gelegd kunnen en mogen worden, moet onder meer gekeken worden naar nationale en Europese wetgeving aangaande de mededinging, zoals de Nederlandse Mededingingswet. Ook zal er getoetst kunnen worden aan de regels van de redelijkheid en billijkheid, welke regels overigens wel in het Burgerlijk Wetboek zijn opgenomen.

Vooropgesteld dient te worden dat een postcontractueel non-concurrentiebeding in beginsel in strijd is met het kartelverbod, zoals dat is omschreven in de Mededingingswet. De reden daartoe is dat een postcontractueel non-concurrentiebeding de mededinging (dat is: concurrentie) beperkt. Er is echter Europese wetgeving voorhanden die zonder meer toelaat dat er, onder bepaalde voorwaarden, een postcontractueel non-concurrentiebeding wordt opgenomen in een franchiseovereenkomst. Daarbij zijn met name een viertal voorwaarden van belang, te weten: a) het beding moet betrekking hebben op goederen of diensten die concurreren met de goederen of diensten die door de (ex)franchisenemer aan klanten werden verstrekt tijdens de looptijd van de franchiseovereenkomst; b) het beding moet beperkt worden tot de ruimten en terreinen waar de (ex)franchisenemer gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst werkzaam is geweest; c) het beding moet onmisbaar zijn om de know-how van de franchisegever te beschermen; d) de duur van het beding is beperkt tot één jaar na afloop van de overeenkomst.

Als een postcontractueel non-concurrentiebeding voldoet aan deze voorwaarden dan is de kans aanzienlijk dat het beding toelaatbaar is in de ogen van een rechter. Voldoet het beding echter niet aan deze voorwaarden, dan is daarmee overigens niet direct de ontoelaatbaarheid gegeven. Andere (mededingingsrechtelijke) elementen spelen daarbij ook een rol. Wel kunnen de regels van redelijkheid en billijkheid in dat geval met zich meebrengen dat de aard en omvang van een postcontractueel non-concurrentiebeding alsnog wordt beperkt, omdat een belangenafweging daartoe noopt. Een non-concurrentiebeding kan in beginsel immers nimmer zo ver strekken dat de (ex)franchisenemer daardoor feitelijk volledig ‘brodeloos’ wordt gemaakt.

Concreet: als het een (ex)franchisenemer wordt verboden om, gedurende een periode van één jaar na het beëindigen van de franchiseovereenkomst, gelijke activiteiten (als tijdens de franchiseovereenkomst) te ontplooien, vanuit het vestigingspunt waar hij daadwerkelijk zijn onderneming exploiteerde, dan is dat doorgaans een acceptabel beding. Was er geen sprake van een vast vestigingspunt, dan is het rayon waarin de (ex)franchisenemer daadwerkelijk werkzaam was ook acceptabel te noemen. De franchisenemer zal dan met aanvullende argumenten dienen te komen waarom hij in redelijkheid niet gehouden zou kunnen worden aan het non-concurrentiebeding.

Een postcontractueel non-concurrentiebeding dat echter op geen enkele wijze beperkt is terzake de duur en/of lokaliteit zal onherroepelijk op weerstand kunnen stuiten in een procedure, hetzij op grond van mededingingsrechtelijke elementen, dan wel vanwege de (on)redelijkheid en (on)billijkheid van het beding. Gezond verstand is daarbij (vaak) een goede graadmeter, hoewel het goed is om als franchisenemer te realiseren dat in beginsel geldt “afspraak is afspraak”, oftewel “wat je hebt afgesproken, moet je nakomen”. Ook ten aanzien van een non-concurrentiebeding. Het is dan ook verstandig om niet alleen te vertrouwen op de regels van redelijkheid en billijkheid.

Het advies aan de franchisegever is dan ook om postcontractuele non-concurrentiebedingen binnen de grenzen van het redelijke te houden. Wordt dat niet gedaan, dan riskeert de franchisegever dat het beding dan wel volledig buiten toepassing wordt gelaten door een rechter, dan wel dat de werking van het beding (fors) wordt beperkt. De franchisenemer, op zijn beurt, dient bij het aangaan van de franchiseovereenkomst zich te realiseren wat de aard en de omvang van een postcontractueel non-concurrentiebeding is. Oogt dat beding onredelijk dan is het verstandig om dat direct te bespreken met de franchisegever en te onderhandelen over een minder verstrekkend beding. Het blijft immers riskant om de discussie over een non-concurrentiebeding bij een rechter te moeten voeren als je als franchisenemer eerder met een dergelijk beding akkoord bent gegaan.

Ludwig & Van Dam franchise advocaten, franchise juridisch advies