Franchise-kenniscentrum/ Nationale Franchise- en Formulebrief-publicaties

Ludwig en van Dam Advocaten publiceert om de week een juridische bijdrage aan de Nationale Franchise- en Formulebrief, die door First Formula electronisch wordt verspreid. Hieronder treft u de tot dusver verschenen bijdragen aan.


Contractsvrijheid in franchising

D.L. van Dam - Franchise advocaat

Het post contractueel non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst is wellicht het meest bediscussieerde beding in franchiseland. Dat houdt mede verband met het spanningsveld van de schaarste aan goede vestigingspunten enerzijds en het streven naar maximaal rendement van de franchisenemers anderzijds. Het concurrentiebeding geeft daarom ook niet zelden aanleiding tot conflicten na afloop van de franchiseovereenkomst. Recentelijk oordeelde de rechtbank nog dat een franchisenemer die dat beding overtrad op verbeurte van een dwangsom zijn winkel moest sluiten. Dat is een hard gelag voor de franchisenemer die wellicht dacht dat een dergelijk beding niet veel voorstelde. Hieronder volgen in dit verband een aantal bespiegelingen aangaande de reikwijdte van een dergelijk beding en de (on)mogelijkheden daarvan.

Allereerst dient het concurrentiebeding te worden onderscheiden in een concurrentieverbod gedurende en een concurrentieverbod na afloop van de franchiseovereenkomst. Ik zal mij beperken tot bespreking van het laatstgenoemde beding.

Een postcontractueel verbod van non-concurrentie is niet altijd te beschouwen als een zogenaamd kernbeding. Het is soms ook te beschouwen als een algemene voorwaarde waarop derhalve in beginsel ook de rechtsregels aangaande algemene voorwaarden van toepassing kunnen zijn. Een algemene voorwaarde mag niet onredelijk bezwarend zijn. In voorkomende gevallen zou aldus op grond van het onredelijk bezwarend karakter van een dergelijk beding, al dan niet in combinatie met de overige bepalingen van de franchiseovereenkomst, vernietigbaarheid daarvan kunnen worden gevorderd. Een en ander afhankelijk van de aard en omvang van het beding, alsmede het te beschermen belang,

Zelfs als het beding wel als kernbeding van de franchiseovereenkomst wordt beschouwd, dan nog kan om omstandigheden matiging, dan wel buiten worden gevorderd. Dit is echter wel de uitzondering en niet de regel en voorts sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Uitgangspunt is dat het concurrentiebeding geldig blijft en het risico van de overtreder daarvan altijd bij de overtreder blijft berusten.

Het mededingingsrecht kan echter, afhankelijk van het marktaandeel van de franchiseorganisatie ook in meer of mindere mate beperkingen bevatten ten aanzien van rechtsgeldigheid van een concurrentiebeding. Dit wordt niet altijd tijdig onderkend. De Mededingingswet verbiedt namelijk in beginsel mededingingsbeperkende afspraken, voor zover de omvang van die afspraken op de relevante markt ook daadwerkelijk merkbare concurrentie beperkende effecten hebben. Door de Mededingingswet zelve is het Europees mededingingsrecht van toepassing. In de zogenaamde Verordening Verticale Overeenkomsten is bepaald dat een concurrentiebeding in beginsel beperkt moet blijven tot het vestigingspunt van waaruit de franchise-exploitatie heeft plaatsgevonden. Bovendien mag het verbod van non-concurrentie in beginsel niet langer duren dan tot één jaar na afloop van de franchiseovereenkomst. Tenslotte moet het beding ook noodzakelijk zijn ter bescherming van de know how van de franchisegever. Veel van de thans in gebruik zijnde postcontractuele non-concurrentiebedingen voldoen niet aan de hiervoor genoemde criteria. Daarmee is het op zijn minst op voorhand niet zeker of deze bedingen in voorkomende gevallen ook daadwerkelijk de toets der rechtelijke kritiek kunnen doorstaan. Mede afhankelijk van het marktaandeel zijn andere inschattingen mogelijk.

Tenslotte is het in dit licht bezien nog goed om te vermelden dat de Hoge Raad op 18 december jl. heeft bepaald dat een dergelijk mededingingsrechtelijk verboden beding in beginsel ook niet achteraf mag worden omgezet in een, minder verstrekkend, wel rechtsgeldig beding. Dit wordt wel “conversie” genoemd. De Hoge Raad heeft daarbij overwogen dat deze mededingingswetgeving een preventief karakter draagt en een dergelijk karakter, uitzonderingen daargelaten, niet toestaat dat het mindere geldig blijft indien het overeengekomene meerdere niet rechtsgeldig blijkt. Daarmee heeft de Hoge Raad aldus aangegeven dat Franchisegevers op voorhand zelf een afgewogen regeling in de franchiseovereenkomst dienen op te nemen. Met als zwaard van Damocles de straf dat bij het overschrijden van de grenzen het risico bestaat dat er in het geheel geen verbod geldt.

Ter voorkoming van het risico dat een te zwaar ingericht verbod zijn doel aldus voorbij kan schieten doordat het in zijn geheel, dan wel gedeeltelijk kan worden vernietigd of nietig blijkt, verdient het aldus aanbeveling een dergelijk beding op al op voorhand niet zwaarder in te richten dan strikt noodzakelijk is voor bescherming van de formule.

Omdat de juridische mogelijkheden ook afhankelijk zijn van de individuele omstandigheden is het derhalve zaak om zich op voorhand goed te laten adviseren omtrent de grenzen en beperkingen, opdat men over en weer alsdan achteraf niet wordt geconfronteerd met een onmogelijk situatie van sluiting van het bedrijf, of het onbedoeld kwijtraken van een goed vestigingspunt, dan wel uit misplaatste angst voor nietigheid een te beperkt concurrentieverbod overeenkomt.

Ludwig & Van Dam franchise advocaten, franchise juridisch advies